Un acierto en el ejercicio de prospectiva desde la historia administrativa (5): La Administración Pública y el Derecho Administrativo desde 1975 a hoy

Unos de loe referentes del Derecho Administrativo y la Historia administrativa en España como es Alejandro Nieto, publicó en la RAP nº 7 de 1975  el articulo “La vocación del Derecho Administrativo de nuestro tiempo” que refleja su visión sobre el status quo de la disciplina y su función social en las postrimerías del Franquismo. Veamos algunas de sus afirmaciones;

(… ) el Derecho administrativo que se invoca ante los Tribunales (y no hay que olvidar que para muchos éste es el único Derecho vivo) es un «Derecho de ricos» (y de funcionarios, pero éste es otro tema). La expresión puede parecer dura y simple, pero, aparte de su clasismo, es cierta, y a la experiencia de cada uno me remito. Fenómeno que ha aparejado una consecuencia muy curiosa: habida cuenta que la doctrina jurídico-administrativa está atendida prioritariamente por abogados (sean, o no, profesores de Universidad), el resultado es que la doctrina del Derecho administrativo —en cuanto orientado por y para el Foro— es una doctrina para ricos. Lo que ordinariamente denominan los tratadistas «defensa del particular» o «defensa del ciudadano» no es más que una «defensa del cliente» y nuestro Derecho administrativo se ha convertido así en un «Derecho administrativo del cliente». Los autores abogados defienden en sus pleitos al cliente concreto y en sus escritos doctrinales a la categoría de ciudadanos que pueden litigar, por muy reducida que sea esta capa de la población (…)

(…) Al menos, en España puede apreciarse que los funcionarios son con frecuencia más sensibles que los políticos a las necesidades de la comunidad, en cuanto que son más independientes por la circunstancia de ser responsables legalmente ante un ente de razón como es el Estado.

Lo que sucede obviamente es que los grupos de intereses, que nunca se han visto frenados por la majestad metafísica del Estado, menos aún lo son por los funcionarios concretos, a los que presionan con todos los resortes, económicos y no económicos, de su poder, con los resultados que están a la vista. Pero, aun así, creo que puede afirmarse que en la España de hoy la Burocracia, por su procedencia social, por su formación y por sus mecanismos de defensa, es menos permeable a la presión de los intereses de los grupos —y en consecuencia más imparcial— que las propias Cortes (…).

(…)La acción administrativa—en contra del no menos magnificado, aunque indudablemente capital principio de la legalidad—no se ajusta siempre al ordenamiento, sin que por ello se ponga en marcha el mecanismo judicial, que, en consecuencia, sólo nos da una visión parcial —y patológica—de la vida del Derecho.

Empecemos analizando las causas de dicho actuar ilegal. En unos casos—más frecuentes de lo que se supone—se trata de una pura imposibilidad técnica. El ordenamiento es imperfecto y la sumisión al mismo implicaría la paralización de los servicios públicos. En ocasiones el respeto riguroso a la legalidad presupuestaria—o a la legalidad a secas—perjudica, e incluso imposibilita, el funcionamiento normal de los servicios públicos, hasta tal punto que el funcionario consciente ha de infringir cada día tanto el ordenamiento administrativo como el penal.

En segundo término hay que contar con la ignorancia administrativa. El manejo del Derecho es una técnica refinada y difícil que no suele estar al alcance de todos los funcionarios. La política de personal de la Administración Pública fomenta—por razones en las que no vamos a entrar ahora—el inhibicionismo y la ignorancia.

Todos los funcionarios son, sin excepciones, servidores de la legalidad y, en algunos casos, calificados guardianes de la misma (por ejemplo, secretarios de Corporaciones locales, interventores). Cuando el funcionario se encuentra simplemente inserto en una línea jerárquica, puede verse presionado por sus superiores para que actúe en un determinado sentido, al margen de la legalidad, provocándose un grave problema de conciencia, pues entra en contradicción su código ético (en el que está incluido el respeto a la legalidad)...

(…) Si queremos descubrir el auténtico sentido de nuestro Derecho administrativo, tendremos que analizar la parte del mismo que duerme en los mausoleos del Boletín Oficial, así como las causas de su inaplicación. Dicho con otras palabras: el Derecho administrativo no debe limitarse a estudiar la forma (legal o ilegal) que tiene la Administración de aplicar las normas, sino que debe extender su análisis a la propia inaplicación de tales normas (la llamada inactividad administrativa), que es una de las formas más refinadas de ilegalidad.

La Administración moderna semeja el gigante de Gulliver inmovilizado por los enanos de las normas administrativas que, sin perjuicio del verbalismo de sus declaraciones dogmáticas, esconden instrumentos que, debidamente manejados, colocan a los particulares en una situación de prevalencia. La aparatosidad de la teoría del dominio público no ha podido, por ejemplo, frenar las usurpaciones del mismo; el rigor de la contratación administrativa no salva a la Administración de los abusos de los contratistas; la concesión permite a los empresarios enriquecerse a costa de los usuarios de los servicios, y el procedimiento de reparcelación ha impedido que esta técnica haya llegado a realizarse nunca (…)

(…) La ejecución de una obra pública supone una fuente de riqueza, pero no para todos los ciudadanos, sino sólo para un grupo de ellos. Una nueva carretera enriquece a los abogados de la provincia (basta comprobar la estadística de contenciosos que al efecto se presentan), los predios afectados aumentan prodigiosamente su valor (lo que se declara sin rebozo en la publicidad de venta de los mismos), las acciones de la empresa constructora suben en la bolsa..., y todo a costa del servicio público y de los usuarios. ¿Dónde queda entonces el interés general?

Lo más grave es que nuestro Derecho administrativo actual deja al descubierto unas zonas cuya cobertura jurídica es capital para los individuos. La tecnología y la masificación han desbordado al individuo, que sólo sobrevive gracias a unos servicios y a unas organizaciones cuya dirección ha perdido por completo. Pero sucede que los mecanismos jurídicos que el Estado ha montado para atender a estas necesidades son notoriamente imperfectos, puesto que el control de su operatividad sigue estando basado en la iniciativa individual y en la intervención de los Tribunales(…).

Estas afirmaciones no precisan de comentarios redundantes en algunos aspectos, más allá de el hecho incuestionable de que hoy buena parte de la  praxis Derecho Administrativo, es universal y se asemeja mucho, en no pocas cuestiones a la evolución que ha tenido la Jurisdicción social.