lunes, 8 de junio de 2020

Nuevos escenarios de pensamiento en Administración Pública: Inteligencia artificial aplicada la Gestión Pública (3). La necesaria superacióndel expediente administrativo como contenedor de las actuaciones administrativas automatizadas. La orfandad normativa de los “autoservicios digitales”

Desde el punto de vista jurídico procedimental administrativo  la primera plasmación concreta y muy limitada de la IA es la relativa a las actuaciones administrativas automatizadas (AAA), que se contempla en los arts. 41 y 42 de la LRJSP de 40/2015.
El primero de dichos preceptos dice que se entiende por actuación administrativa automatizada cualquier acto o actuación realizada íntegramente a través de medios electrónicos por una Administración Pública en el marco de un procedimiento administrativo y en la que no haya intervenido de forma directa un empleado público. 
Para que sea viable jurídicamente, deberá establecerse previamente el órgano u órganos competentes, según los casos, para la definición de las especificaciones, programación, mantenimiento, supervisión y control de calidad y, en su caso, auditoría del sistema de información y de su código fuente. Asimismo, se indicará el órgano que debe ser considerado responsable a efectos de impugnación.
La principal característica de la AAA es, por tanto, la ausencia de intervención humana en el proceso funcional que conduce a la producción de un acto administrativo automático. Desde este enfoque, es imprescindible tener en cuenta que no todos los metadatos mínimos obligatorios (requisito de validez y eficacia del acto en términos del art. 26 de la Ley 39/2015) son automatizables. Efectivamente, la NTI de Política de gestión de documentos electrónicos en su apartado VII.4 se refiere al Esquema de Metadatos para la Gestión del Documento Electrónico (e-EMGDE) que incluye los metadatos mínimos obligatorios, definidos en las NTI de Documento electrónico y Expediente electrónico, así como otros metadatos complementarios pertinentes en el contexto de una política de gestión y conservación de documentos electrónicos.
Con independencia de estas trabas a la pura automatización de los metadatos, de cara a una futura regulación sería conveniente avanzar en la superación, en estos casos de AAA, del concepto de expediente administrativo como contenedor de cualquier tramitación administrativa y explorar la idea de «autoservicio digital». Si  la LRJSP  parte del sustrato ontológico del expediente administrativo, parece difícil alcanzar la plena automatización de la obtención de documentos y certificados mediante los autoservicios digitales y, en consecuencia, se limitan enormemente las posibilidades para agilizar este tipo de servicios digitales.
El Proyecto de Real Decreto por el que se desarrollan la LPAC y la LRJSP, en materia de actuación y funcionamiento del sector público por medios electrónicos. En su art. 9 hay una referencia a la actuación administrativa, disponiendo que, con arreglo a los medios materiales disponibles, la forma de tramitación para llevar a cabo una actuación administrativa deba seguir el siguiente orden de prelación:
• Automatizada: cuando los criterios en los que se fundamente la decisión puedan ser objeto de tratamiento informatizado en relación con la información de soporte de la misma, no siendo necesaria la intervención directa de un empleado público.
• Colectiva: cuando el análisis de la información que dé soporte a la decisión permita calificar a los expedientes mediante atributos que sirvan de base para que el empleado público pueda realizar la actuación sobre un colectivo de expedientes con atributos comunes.
• Individual: cuando no sea posible analizar informáticamente el contenido de la información dé soporte a la decisión, porque no se pueda traducir a una regla de tramitación automatizada o a un atributo que clasifique el expediente para su tramitación colectiva o bien porque las condiciones del expediente así lo aconsejen, será necesario aplicar los criterios de decisión de forma individualizada.
Y añade que, para la AGE, la determinación de una actuación administrativa como automatizada se realizará por resolución del titular del centro directivo competente y se publicarán en la sede electrónica.
Por otra parte, la exigencia de disponer del código fuente de la aplicación o aplicaciones informáticas empleadas para implementar AAA parece lógica, puesto que el órgano responsable ha de estar en condiciones de rendir cuentas a la ciudadanía respecto de la predictibilidad de las decisiones automatizadas, además de permitir a los interesados impugnar estos aspectos tecnológicos cuando la decisión les perjudique. Sólo así puede entenderse que el art. 42 de la LRJSP obligue a establecer previamente el órgano u órganos competentes, según los casos, para la definición de las especificaciones, programación, mantenimiento, supervisión y control de calidad y, en su caso, auditoría del sistema de información y de su código fuente. Lógicamente, esto debería implicar también el control del algoritmo o algoritmos utilizados para programar la actuación administrativa automatizada, que en este contexto normativo (el del art. 41 de la LRJSP) aún no alcanzan en general la complejidad matemática de otros algoritmos empleados para la toma de decisiones mediante la IA y que, salvo excepciones, no se han generalizado aun en la práctica de nuestras Administraciones.
Sin embargo, esto no es más que la punta del iceberg, porque es evidente que el desarrollo tecnológico (claramente plasmado en el sector privado) está empujando a su asunción también en el ámbito del Derecho administrativo. Los desafíos que ello plantea en cuanto a la predictibilidad que subyace en el concepto cásico de Estado de Derecho son enormes, porque en el fondo, se está rompiendo el esquema clásico de la operación jurídica (supuesto de hecho, aplicación de la legalidad tipificada y consecuencia jurídica) en favor del cálculo estadístico-probabilístico implícito en el algoritmo y en el aprendizaje de la máquina (machine learning).
El debate en torno al control sobre el código fuente (y, adicionalmente, sobre el algoritmo) está orientado por la regulación del art. 157 de la LRJSP, que establece el principio de reutilización de sistemas y aplicaciones de propiedad de la Administración,que se concreta en la obligación de poner a disposición de las AAPP las aplicaciones, desarrolladas por sus servicios o que hayan sido objeto de contratación y de cuyos derechos de propiedad intelectual sean titulares, salvo que la información a la que estén asociadas sea objeto de especial protección por una norma. Para ello, estas aplicaciones podrán ser declaradas como de fuentes abiertas, cuando de ello se derive una mayor transparencia en el funcionamiento de la Administración Pública o se fomente con ello la incorporación de los ciudadanos a la Sociedad de la información.
En relación con ello, el art. 16.2 del RD 4/2010, de 8 de enero, por el que se aprueba el Esquema Nacional de Interoperabilidad, define la declaración de una aplicación como de fuentes abiertas, recogiendo casi literalmente la ya clásica definición de Stallman, indicando que las administraciones utilizarán para las aplicaciones que declaren como de fuentes abiertas aquellas licencias que aseguren que los programas, datos o información que se comparten:
a) Pueden ejecutarse para cualquier propósito.
b) Permiten conocer su código fuente.
c) Pueden modificarse o mejorarse.
d) Pueden redistribuirse a otros usuarios con o sin cambios siempre que la obra derivada mantenga estas mismas cuatro garantías.

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