Por Resolución 701/2018, de 18 de febrero de 2019 , el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG), se ha instado al Ministerio para la Transición Ecológica a informar a la Fundación Ciudadana CIVIO del contenido de la aplicación telemática que permita al comercializador de referencia comprobar que el solicitante del bono social cumple los requisitos para ser considerado consumidor vulnerable, aprobada por la Resolución de 15 de noviembre de 2017, de la Secretaría de Estado de Energía.
El ministerio consideró que la información solicitada a la que se pretende acceder supondría un perjuicio para la propiedad intelectual. Por tanto, las especificaciones técnicas y el código fuente (así como los resultados de las pruebas de funcionamiento) se encuentran protegidos por este derecho, toda vez que las aplicaciones desarrolladas por la propia Administración se comunican a un repositorio general al que no tiene acceso el sector privado, que se denomina Centro de Transferencia de Tecnología, sin que se encuentre prevista la cesión a un tercero de este tipo de sistemas de información sin licenciar. El acceso a esta documentación supondría ceder a un tercero el código de la aplicación que podría ser utilizado por éste para replicar la aplicación informática creada y desarrollada por la propia Administración.
Para el CTBG, el código fuente es el archivo o conjunto de archivos que tienen un conjunto de instrucciones muy precisas, basadas en un lenguaje de programación, que se utiliza para poder compilar los diferentes programas informáticos que lo utilizan y se puedan ejecutar sin mayores problemas. El artículo 1 de la Directiva (91/250/CEE) del Consejo Europeo sobre la protección jurídica de programas de ordenador equiparan el software con las obras literarias, protegidas por el derecho de autor. Este derecho de propiedad intelectual contemplado en la Directiva no comprende, sin embargo, las especificaciones técnicas del programa ni el resultado de las pruebas realizadas para comprobar que la aplicación implementada cumple la especificación funcional.
Finalmente el CTBG insta al Ministerio que para que, en el plazo máximo de 10 días hábiles, remita al reclamante la siguiente información, relativa a la aplicación telemática que permita al comercializador de referencia comprobar que el solicitante del bono social cumple los requisitos para ser considerado consumidor vulnerable:
- La especificación técnica de dicha aplicación.
- El resultado de las pruebas realizadas para comprobar que la aplicación implementada cumple la especificación funcional.
- Cualquier otro entregable que permita conocer el funcionamiento de la aplicación.
Al parecer, esta resolución del CTBG ha sido recurrida ante los Tribunales, así que tendremos que estar atentos.
Otro supuesto más reciente resulta desde la perspectiva de las medidas derivadas de la pandemia provocada por el COVID-19 resulta de interés la Resolución de 30 de abril de 2020, de la Secretaría General de Administración Digital (SGAD), por la que se publica el Convenio entre la SGAD y Telefónica Digital España, SLU, para la operación de la Aplicación ASISTENCIACOVID19 en el contexto de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. Su objeto consiste en establecer los términos concretos bajo los que Telefónica colaborará con la SGAD, en la ejecución de actividades que permitirán la implementación y despliegue de la aplicación gratuita «ASISTENCIACOVID19». Para ello, la Administración General del Estado (AGE), a través de la SGAD pasa a ser la titular de la mencionada aplicación y de los derechos de propiedad intelectual e industrial sobre el conjunto de desarrollos informáticos contra los que la referida aplicación funcionará, liberando su código bajo un esquema de código abierto («open source») una vez acreditado su correcto funcionamiento.
Aquí, puede argumentarse que más allá de las determinaciones específicas del convenio, quizás hubiese sido conveniente la utilización de un contrato de asociación para la innovación de los arts. 177 y ss. de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, que hubiesen permitido buscar un escenario de compartición del retorno de la inversión entre la empresa tecnológica y la propia AGE.
En el punto 3 de las condiciones de uso se indica, en cuanto a la aplicación del Esquema Nacional de Seguridad, que las medidas de seguridad implantadas se corresponden con las previstas en el anexo II del RD 3/2010, de 8 de enero, por el que se regula el Esquema Nacional de Seguridad en el ámbito de la Administración electrónica.
Por otra parte, en cuanto al tratamiento automatizado, se prevé que la SGAD pasa a ser la titular de la mencionada aplicación y de los derechos de propiedad intelectual e industrial sobre el conjunto de desarrollos informáticos contra los que la referida aplicación funcionará, liberando su código bajo un esquema de código abierto («open source») una vez acreditado su correcto funcionamiento. En la cláusula 9 se reconoce expresamente el derecho de los titulares de los datos a oponerse a ser objeto de decisiones individualizadas automatizadas.
Y la cláusula 6.5 indica que Telefónica aportará una valoración del riesgo de los tratamientos que realice la aplicación y una evaluación de impacto sobre la protección de datos con carácter previo a la puesta en marcha de la aplicación por razón de su riesgo para los derechos y libertades de los usuarios.
Baste dejar constancia de la exposición de un nuevo escenario de pensamiento en Administración Pública, que combina elementos de Gestión Pública aplicada mediante normas jurídicas en el marco de las adaptaciones de la burocracia de hoy. Es decir procurando la conjunción al unísono de los principios de eficacia, eficiencia, economía, legalidad y equidad propios de la Gestión Pública democrática. Utilización de la técnica – eficaz y eficiente – que respeta los derechos protegidos por el Estado, mediante la oportuna técnica jurídica, incluyendo la nomotecnia debida.
El futuro que pensara Gladden es hoy un espacio cotidiano de reflexión y cautela e incertidumbre por los funcionarios analistas u operadores en la Administración Pública.
Como recientemente hemos tenido ocasión de señalar en nuestro sistema nacional está contemplada la ‘positivización de la eficacia, eficiencia y economía en el marco legislativo para las Administraciones Públicas españolas’ pero unas observaciones desde la Ciencia de la Administración acerca de la funcionalidad administrativa y la racionalidad formal, nos diría que desde nuestros clásicos (Merrian, Simon, Laswell, Gülick,…)
Como dijimos - Pinazo, 2020- (…) Estas propuestas teórico normativas sugieren que no basta pues con la positivización en normas primarias y secundarias en el ordenamiento jurídico de los principios de racionalidad administrativa expresados en la exigencia constante y universal de la economía y la eficacia. Es preciso que además concurra una identificación normativa en los políticos, funcionarios y contratistas y colaboradores ocasionales con ellos El programa New Deal de Roosevelt fue paradigmático en muchos aspectos pero especialmente como ejemplo de la aplicación de esta doble racionalidad material/formal a la política, en la que el movimiento neoclásico del management de la Ciencia de la Administración americana se puso al servicio de un programa político innovador en cuanto a la actividad expansiva e intervencionista del Estado en la economía. En marzo de 1936, Roosevelt estableció el Comité de Gestión Administrativa compuesto por Brownlow, Merriam, y Gülick, que dio origen a la Reorganization Act of 1939 y su gran reforma.Lo mejor de la Ciencia Administrativa americana de aquel entonces al servicio de la mejor causa política argumentada desde la eficacia y eficiencia social: Intervención keynesiana del Estado para mejorar las estructuras el país, y a la par, disminuir el lacerante desempleo desde el crack de 1929. El New Deal sigue siendo un referente para la determinación de la política en las políticas.
Hoy nuestros modelos administrativos representados primordialmente por el paradigma del Estado Neoweberiano, superan felizmente con creces aquel estándar del New Deal y para hacerlos sostenibles en su exigencia funcional para el Estado social y administrativo hay que concientizarse del uso de los propósitos de economía y eficiencia entendidos relativamente bajo el prisma de lo social y humano como un estándar de un bienestar equitativamente razonable.
La búsqueda de intereses propios, ineptitud, el nepotismo, el clientelismo, la contratación fraudulenta, la desviación de poder, la arbitrariedad, son manifestaciones contra natura y contra tabulas de una Administración instrumental para un Estado funcional que busca los fines del progreso social. Estas actitudes son los pecados capitales favorecedores de la ineficacia y la ineficiencia. El antídoto doméstico lo tenemos en el precitado artículo 3 de la ley del Sector Público de aplicación a todas las Administraciones Públicas españolas (artículo 2) y especialmente en lo que hace a la observación de los principios de planificación y dirección por objetivos, control de la gestión y evaluación de los resultados de las políticas públicas. Positivización jurídica de la propuesta de Merriam y Laswell por las Ciencias de Políticas como expresión de un enfoque científico en el marco de una cultura democrática.
La observancia rigurosa de estos principios pueden ser la materialización de que la economía, la eficacia y la eficiencia sean factores funcionales de buen gobierno y de gestión pública democrática en un modelo de Estado social desarrollado en el que el Estado-Administración ya no es un alter ego de la sociedad sino su valedor, facilitador y cómplice (…).-
Cfr.
HERRERO POMBO,C., La automatización de la fe pública secretarial y la orfandad normativa de los «autoservicios digitales» en El Consultor de los Ayuntamientos, Nº 4, Sección Innovación y e-Administración, Abril 2020, p. 94.
GLADDEN,E.N., Una historia de la Administración Pública, Inap,FCE, México, 1989, 2 Tomos.
PINAZO HERNANDIS,J., “Economía, Eficacia y Eficiencia como factores funcionales de buen gobierno y de gestión pública democrática” en Defender la democracia: Estudios sobre calidad democrática, buen gobierno y lucha contra la corrupción. Tirant lo blanc-UCH-CEU-AVAPOL,Valencia. 2020, pp.267-278.
RAMIÓ MATAS, C., (2019).Inteligencia Artificial y Administración Pública: Robots y humanos compartiendo el servicio público, Catarata, 2019, (Recensión de Raúl Enrique Rigo en GAPP, 22.)
https://www.administracionpublica.com/estatuto-etico-para-la-implantacion-de-la-inteligencia-artificial-y-la-robotica-en-la-administracion-publica/
https://www.consejodetransparencia.es/ct_Home/Actividad/recursos_jurisprudencia/Recursos_AGE/2019/128_particular_35.html
https://issuu.com/tirantloblanch/docs/8ebdb38326551b61f07d1901cef47b8e
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