jueves, 12 de abril de 2018

A la Unión Europea no le gusta la figura del ‘personal laboral fijo’ ( y 5): La laboralización en España no ha supuesto las bondades de la concepción abierta


El alto índice de la litigiosidad, sobre todo con ocasión de la contratación temporal, ha sido revelador de  las disfuncionalidad del sistema que algo no funciona bien.  La solución a los conflictos surgidos por la contratación temporal ha sido vacilante en la jurisprudencia con respuestas diversas tras un vacilante camino, ya que el propios tribunal Supremo  calificó  de  problema complejo y difícil y de especialmente vidrioso la cuestión referida a la temporalidad o indefinición de la relación jurídica laboral en el ámbito de la Administración Pública, señalando la complejidad que implica la existencia convergente de normas pertenecientes a las ramas social y administrativa del Derecho, inspirada cada una de ellas en principios y dictadas con fines diferentes, cuando no esencialmente contradictorios.
Se ha considerado responsable de esta situación las distintas posiciones mantenidas por el TS en sede de contratación temporal irregular, que con la expresiva frase “quien siembra vientos recoge tempestades”  pues la  triunfante jurisprudencia inciial (SSTS 18 de marzo de 1991 y 3 de noviembre de 1993) se debe en gran medida a la actitud descuidada y arbitraria de la propia Administración Pública y sobre todo de sus gestores, quienes de forma reiterada y amparándose en una supuesta situación de privilegio y poder han actuado de forma irresponsable consagrando el abuso de derecho y el fraude de ley como técnicas habituales de contratación, como remedio para suplir la falta de una adecuada planificación de plantillas y como norma de conducta desconocedora de los elementales principios de derecho. La paradoja reside en que, en no pocos casos, con la anuencia del trabajador, el fraude no es buscado para obviar una contratación indefinida, como sucede en la empresa privada, sino para sortear el acceso al empleo público, de suerte que lo buscado, es lo evitado por la norma sancionadora del fraude.
              En palabras de Castillo Blanco  ”[...] gestores públicos sin escrúpulos realizan sucesivas contrataciones  fraudulentas con un objetivo claro: conseguir por la vía de los tribunales lo que lo que en legítima lid, y con los debidos respetos a los ciudadanos de este país, no se hubiera producido, esto es, un empleo público, en más casos de los que nos gustaría, por conocidos o simpatizantes, con el más absoluto desprecio a las reglas del Estado de Derecho y con la más absoluta vulneración de los principios democráticos [...]”.

 

Podemos concluir que la flexibilización, la eficiencia  y un mayor flujo de entradas-salidas con la sociedad con el aprovechamiento de personal ya formado en cometidos necesarios, como síntesis  de las  bondades de una Función Pública más abierta, no ha sido el objetivo perseguido por los gestores. Más bien el cambio político en los funcionarios, la politización  de la burocracia orgánica y el clientelismo y nepotismo, como antigua patrimonialización del monarca absoluto.
La laboralización como opción de contractualización de una parte del Empleo Público  no ha supuesto una mayor agilidad en la gestión de los recursos humanos, porque el régimen jurídico laboral no se ha adaptado a las exigencias públicas. Así nos hemos encontrado con una rigidez en muchos casos mayor que la que ofrece el marco funcionarial. Pero su mal uso, su abuso, su desconocimiento y sobre todo, su confuso régimen jurídico ha servido para generar un ambiente de recelo, y de inseguridad  que por otra parte también ha sabido utilizarse para la vulneración de principios fundamentales en el acceso a la Función Pública. 
 Quiere decirse pues, que nos encontramos con una suerte de patologías en nuestro Empleo Público -confusión, inseguridad, abuso, desconfianza, insatisfacción, recelo, agravios comparativos, desorganización, relajación, alta conflictividad, falta de comunicación... que no son buenos, y será esta casi con toda seguridad la causa del disgusto de la Unión europea, y si no lo es, el mío sí con el  personal laboral fijo y el no fijo, con el interino, el eventual y la libre designación. No me gusta ni el modelo teórico ni menos todavía la praxis democrática desde  que formalmente lo somos.

Cfr. Castillo Blanco, F. A., “Las problemáticas fronteras entre el Derecho Laboral y el Derecho Administrativo. A propósito de los contratos temporales en el sector público”, en Revista Española de Derecho Administrativo nº 86. 


A la Unión Europea no le gusta la figura del ‘personal laboral fijo’ ( 4): Teoría y praxis postconstitucional como lamentable dinámica histórica renuente al mérito ya la funcionalidad organizativa


La Constitución española de 1978 no supuso cambio alguno en la situación dada – ya en la STC 57/1982 de 27 de julio de 1982, se reconoció como hecho dado que la distinción entre el personal funcionario y el personal laboral es  básica en la legislación vigente constituida, -es decir la LFCE en aquel entonces-.  Asigna al empleo público un carácter instrumental, al asociarlo con el quehacer de la Administración Pública (artículo 103),  al principio de participación en ellas (artículo 23) de  los  ciudadanos y al de servicio a estos sin distinción (artículo 149-1,18). Del tenor del artículo 103 en relación con el 148.1.18ª  se puede afirmar que la CE se mantiene  neutra, pues lo único que establece es  una reserva legal para la regulación de las bases del  estatuto de los funcionarios públicos y que el acceso a la Función Pública habrá de realizarse con respeto a los principios de mérito y capacidad. Cabría añadir que la CE si bien  estableció  un modelo de Función Pública sí optó preferentemente por el modelo estatutario, no excluyendo la posible  coexistencia con el personal laboral, sea esta habitual o excepcional.
Acto seguido La ley 30/1984 de medidas urgentes de reforma de la Función Pública, de 2 de agosto, (LMURFP) fue consecuencia de los cambios que un sistema democrático imponía a la Administración se situó en la opción de un modelo abierto, consolidándose el camino iniciado ex LFCE. La  STS (4ª)  4 de diciembre de 1992,  afirmaría “[...] una de las mayores novedades contenidas en la L 30/84 es, precisamente, la potenciación en la Administración pública española del sistema de empleo, frente al sistema de carrera que regía en plenitud antes de esa Ley, y dicho sistema de empleo implica una prevalencia del puesto de trabajo, sobre el Cuerpo o la categoría del funcionario [...]”
Su artículo 15 -eje nuclear de la reforma- que no tuvo el carácter  de básico permitió una mayor agilidad organizativa y flexibilización de las plantillas de personal y abrió la puerta a la posibilidad de la contractualización laboral cualitativa y cuantitativamente, siendo sus pretensiones la de desactivar el poder de los cuerpos franquistas llenado la Administración Pública en todos los niveles de empleados con nuevos cuños  políticos   
La concesión a la Administración de una facultad discrecional y   arbitraria para adscribir los puestos de trabajo al personal laboral según el referido articulo 15 fue  considerada contraria al texto constitucional por la STC nº 99/1987 de 11 de junio, ya que si  la opción genérica de la CE (arts. 103.3 y 149.1.18) era en favor de un régimen estatutario para los servidores públicos, esto  exigía que las normas que permitan excepcionar tal previsión constitucional sean dispuestas por el legislador y no por cada una de las Administraciones Públicas.  En suma, apoderamiento indeterminado que la LMURFP, confiere al Ministerio de la  Presidencia, a  efectos de especificar cuáles sean los puestos de trabajo que deban quedar reservados a funcionarios públicos, entraña una patente   conculcación de esta  reserva de ley.   

Consecuentemente la Ley 23/1988, de 28 de julio, de Modificación de la LMURFP (LMMURFP) señaló el carácter general de la adscripción a personal funcionarial  y la excepción de la contratación laboral.
Hecha la ley, sigue la trampa pues ahora la delimitación de las situaciones excepcionales, en las que la Administración puede contratar en régimen laboral no se realiza con base en un único factor sino en varios, y utilizados a veces de forma interrelacionada y como en su día señalamos en Empleo Público para un nueva Administración Pública (2007):

“ Tomando la utilización independiente o combinada de los cuatro factores enunciados, pueden agruparse todos los expuestos normativos de forma sistemática en cinco bloques distintos:
1) Por razón del trabajo o actividad, la Administración puede celebrar contratos de trabajo cuyo objeto sea:
· La realización de tareas propias de oficios.
· Trabajos de vigilancia, custodia, porteo y análogos.
· Funciones de carácter técnico especializado cuando no existan Cuerpos o Escalas de funcionarios en los que éstos tengan la preparación necesaria para su desempeño.
· Funciones auxiliares de carácter instrumental.
· Funciones de apoyo administrativo.

2) Por razón de la duración del trabajo o actividad, pueden celebrarse contratos de trabajo por la Administración para la realización de cualquier trabajo no permanente o discontinuo.
3) Por razón de la adscripción a un área organizativa de la Administración, ésta puede celebrar contratos de trabajo para cubrir cualquier puesto en las áreas de expresión artística, servicios sociales y protección de menores.
4) Combinando el tipo de trabajo y el área organizativa donde se presta, pueden realizarse por personal laboral las funciones de carácter instrumental en las áreas de mantenimiento y conservación de edificios, equipos e instalaciones, artes gráficas, encuestas, protección civil y comunicación social.
  5) Por razón del lugar de prestación de servicios en combinación con el tipo de naturaleza del trabajo, cabe la contratación en régimen laboral de trabajadores para prestar servicios en el extranjero siempre que desempeñen funciones administrativas de trámite y colaboración y auxiliares que comporten manejo de máquinas, archivos, similares.

Está claro que del elenco de posibles funciones a desempeñar por personal laboral permite evidenciar la superación de la  tradicionalmente única causa  para la utilización del personal laboral, basada en el criterio de la manualidad (Con los términos de obreros, personal de oficios). Ahora se  va a permitir la utilización de este personal en otras funciones distintas y muy diversas. La ambigüedad del texto y el mantenimiento del carácter de no básico del mismo, hace que el sistema normativo de las diferentes Administraciones Públicas permita múltiples interpretaciones al combinar distintos  criterios.
Finalmente en esta evolución la Ley 22/1993, de 29 de diciembre, de Medidas Fiscales, de Reforma del Régimen Jurídico de la Función Pública y de la Protección por Desempleo (LRRJFP) introdujo la posibilidad de los Planes de empleo con la finalidad de hacer posible un proceso de mayor movilidad funcional y, en menor medida, geográfica al igual que introducir una reflexión estratégica global, para superar el carácter estático de las Relaciones de Puestos de Trabajo.
El caso es que en realidad en buena parte los planes de empleo se utilizaron para la  conversión de los puestos de trabajos temporales en permanentes mediante procesos de funcionarización, ante la recalificación  de un puesto de trabajo de naturaleza laboral en funcionarial, por el necesario cambio de funciones, solucionando problemas de adaptación del personal laboral a la naturaleza del puesto de trabajo, bien por su carácter  de permanente bien  por las funciones a desempeñar, siempre y cuando se respete el marco legal. (vid. Disposición Transitoria 9ª de Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social.               En aplicación de esta norma el INEM propuso en 1995 un plan de empleo integral, cuyo contenido fue la de racionalización del régimen jurídico de la plantilla del mencionado  organismo,  acordándose, -junto a un  proceso de funcionarización y  de promoción  interna y la de una eventual reasignación de efectivos-, la conversión de empleo temporal en fijo de los funcionarios interinos y de los  contratados  por obra o servicio determinado que realizan funciones permanentes. Este plan originó el correspondiente conflicto que fue resuelto por la STS 19 de enero de 1999 en la cual se establecieron unas directrices muy interesantes en la materia en conexión con la contratación temporal irregular.

A la Unión Europea no le gusta la figura del ‘personal laboral fijo’ (3): Teoría y praxis preconstitucional



Señaló el Consejo de Estado en  Dictamen de  10 de julio de 1969 que “[...] No se oculta a este alto cuerpo consultivo que puedan existir razones de conveniencia del servicio público que, en un momento dado, puedan justificar determinada peculiaridad del régimen laboral del personal al servicio de la Administración [...]”. 
Este dictamen  entre  La Ley de Entidades Estatales Autónomas  y anterior  a la LFCE ya contemplo la posibilidad de una mixtura de elementos cerrados y abiertos en el sistema y que fueron incorporándose al modelo jurídico y organizativo y muestra de ellos son dos obras que contemplan el fenómeno desde las dos caras; Sala Franco, T., Incidencia de la legislación laboral en el marco de la Función Pública,  INAP, Madrid,  1989 y  Pinazo Hernandis, J. “La incidencia del Derecho administrativo en el régimen jurídico del personal laboral al servicio de la Administración Local” (Actualidad administrativa, nº 13, 1999).
ROMAY BECCARIA  presidente  actual del  Consejo de Estado y ex ministro de sanidad   diría con  anterioridad al dictamen  en  “Personal Contratado de la Administración”   (Documentación Administrativa  nº 50 de 1962) que (…) Aunque un Estatuto del personal de la Administración del Estado se ocupe fundamentalmente de los funcionarios, puede y debe contener una referencia a todo el personal que trabaje para la Administración civil, siquiera sea para formular las líneas maestras de su régimen jurídico o para remitirse genéricamente a un sector del ordenamiento que considere aplicable a determinados sujetos que prestan servicios al Estado.
… Justamente a hipótesis de esa naturaleza corresponden los contratos de personal, cuya inclusión formal en el Estatuto se propugna. La configuración de los contratos de personal como administrativos, por su vinculación a la función pública, eliminará dudas y limitaciones sentidas hasta el presente. De esta manera, el Estatuto de referencia, verdadera y propiamente, vendrá a ser un «Estado de personal al servicio de la Administración» más que un «Estatuto de funcionarios»(...)
Para el autor el «personal contratado» constituye una categoría  sustantiva que no debe integrarse ni en la categoría de «funcionarios» ni en la de «trabajadores al servicio de la Administración».  Este personal no se incorpora a la Administración, por el mismo hecho de que no ocupa ningún puesto permanente dentro de los cuadros administrativos,  por ello no puede producir actos administrativos; no participa de la competencia de ningún órgano; sus declaraciones de voluntad, de ciencia o de deseo no pueden ser imputadas a la Administración sin que previamente las haga suyas el funcionario o la persona que ostente una verdadera competencia.Su situación frente a la Administración no es estatutaria reglamentaria, sino contractual.
No son «eventuales», porque ocupan un puesto en una plantilla y no cargos de «confianza», y no son «temporales» o «interinos» porque su vinculación a la Administración  es  firme, consolidada y segura durante todo el tiempo previsto en el contrato.
Tampoco son «trabajadores al servicio de la Administración»  porque los contratos   deben ser concertados con profesionales que estén en  posesión de título adecuado a su objeto; la contratación tendrá por objeto preferentemente prestaciones de resultado; la duración del contrato no podrá ser superior a tres años  y la ejecución del contrato se regirá por las previsiones del mismo y, en su defecto, por lo dispuesto en las leyes que regulan la contratación administrativa y las leyes que integran el Estatuto de Personal de la Administración.
Para un sector de la teoría de aquel entonces tenía sentido utilizar la contratación temporal administrativa como una técnica instrumental para integrar las bondades de todos o algunos elementos del  modelo abierto y así lo recogió el  Artículo 6 de la LFCE al disponer que
1. Los Ministros podrán autorizar la contratación de personal para la realización de estudios, proyectos, dictámenes y otras prestaciones.
2. El objeto de los contratos habrá de ser:
a) La realización de trabajos específicos, concretos y de carácter extraordinario o de urgencia.
b) La colaboración temporal en las tareas de la respectiva dependencia administrativa en consideración del volumen de la gestión encomendada al Ministerio, Centro o Dependencia, cuando por exigencias y circunstancias especiales de la función no puedan atenderse adecuadamente por los funcionarios de carrera de que disponga el Organismo.
3. De los contratos a que se refiere el número anterior se dará cuenta a la Comisión Superior de Personal, que deberá ser oída necesariamente cuando el contrato que se proyecte tenga por objeto trabajos a que se refiere el apartado b), con duración superior a un año. La aprobación de estos últimos será sometida al Consejo de Ministros.
4. La retribución de los trabajos del personal contratado se hará con cargo a una partida que a tal efecto se consignará en los presupuestos de cada Departamento con el carácter de gasto a justificar.
5. Los litigios a que pueda dar lugar la interpretación, ejecución y resolución de estos contratos se someterán a la jurisdicción contencioso-administrativa.

 Sabido es  que la reforma de 1984 derogo este articulo 6 dejando  muy abierta, la posibilidad de la contractualización laboral, ocupando el vacío  de la desaparición de la posibilidad la contratación administrativa temporal. Lo acertado hubiera sido en esta pretendida sustitución de la contratación administrativa temporal por la contratación laboral, fijar las funciones o el objeto de ésta derogando el artículo 7 y fijando al menos los criterios en el artículo 15 LMURFP, o establecer un régimen jurídico adecuado e integrado en el Empleo Público si lo que se pensaba era  potenciar la contratación laboral.
Y muestra de ello ha sido la dimensión cualitativa que ha adquirido la utilización del personal laboral, habida cuenta la patente de corso otorgada al ejecutivo. Sencillo hubiera sido decir funcionarios para esto, laborales para lo otro, y personal externo para aquello. Como no sucedió esto, vino pronto el merecido reproche de la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 99/1987 de 11 de junio.

A la Unión Europea no le gusta la figura del ‘personal laboral fijo’ ( 2): Evolucion nacional


Las orientaciones normativas sobre la dualidad en el empleo público siguen y están tal y como GAZIER, a principio de los setenta, describiera dos modelos teoréticos y  paradigmáticos de Función Pública y en cierta manera antagónicos. Modelos que se presentaban como  reagrupación por contextos geográficos-culturales; Europa, Estados Unidos, Países socialistas y países del llamado tercer mundo, si bien en ningún caso se daban en estado puro y más bien en la praxis se presentaban como  mixturas.  En palabras del propio Gazier  “[...]  si existen dos concepciones opuestas de Función Pública son más bien fruto de puras construcciones del  espíritu, que no inspiradas en sistemas existentes, las cuales puede designarse bajo los vocablos de estructura cerrada y estructura abierta... todos los sistemas se reconstruyen por una combinación de elementos de uno y otro de los dos modelos [...] ”.
Frente al modelo cerrado o funcionarial, el modelo abierto  o contractual considera a la Administración como una empresa, reclutando y gestionando su personal como cualquiera de  ellas. En este sistema la el personal entre y sale de la Administración habitualmente, la organización  no  es un mundo a parte, ella es abierta, está abierta a la sociedad, es la definición misma del sistema.
Contextualizada la obra de Gazier a nuestro país desde 1924 se han dictado  normas con relación al personal laboral que sirve a la  Administración, como  puede  verse en el  Estatuto municipal de 8 de marzo de 1924 o en la Orden 30 de  junio de 1933 del Ministerio de Trabajo sobre obligación de guardar los Ayuntamientos el régimen legal sobre obreros. Sucesivas normas regularon mínimamente este personal laboral, como queda patente en el Decreto 16 de diciembre de 1950 del texto articulado de la ley de Administración local,  el Decreto de 30 mayo 1952 del Ministerio de la  Gobernación que aprobó el Reglamento de funcionarios de la Administración local, el Decreto de  24 junio 1955 del Ministerio de la  Gobernación  que  aprobó el texto  refundido de la Ley de Régimen Local  y que n su artículo 353-3 se disponía que “Las Corporaciones locales cuidarán de cumplir especialmente, respecto de sus empleados y obreros, lo dispuesto en el Fuero de los Españoles y en el del Trabajo, así como en las leyes y disposiciones sociales. En particular, cuando ejecuten directamente o por administración obras o servicios públicos, deberán atenerse a la legislación vigente en materia de obligaciones y derechos y en la relativa a la extinción del contrato de trabajo”.
La Ley de Entidades Estatales Autónomas de 26 de diciembre de 1958 diría que Integran el personal al servicio de los Organismos Autónomos “los obreros” que se  regirán por las disposiciones del derecho laboral. Así el Decreto 315/1964, de 7 de febrero, se aprobó el texto articulado de la Ley de Bases de los Funcionarios Civiles del Estado (LFCE) importó del modelo británico la figura del funcionario generalista o interdepartamental, del  alemán,  la admisión  del personal laboral  junto a otras figuras no funcionariales, como la de los contratados administrativos así como   la del personal eventual. Reconocería  en su artículo 7 la existencia y posibilidad de la contratación del personal laboral, señalando  que son ‘trabajadores al servicio de la Administración civil’ los contratados por ésta con dicho carácter, de acuerdo con la legislación laboral, que les será plenamente aplicable. Es decir, los introduce en la estructura pero de manera marginal y  sin ningún  criterio delimitador, limitándose a la exigencia de que, en todo caso, la admisión de trabajadores deberá estar autorizada reglamentariamente.

Gazier, B., La Fonction públique dans le mond, Edit. Cujas, París, 1972.

A la Unión Europea no le gusta la figura del ‘personal laboral fijo’ (1): una visión domestica y comparada

Leemos  noticia reciente de 28/02/2018  que medio millón de empleados laborales fijos  de la administración española se convertirán en funcionarios porque bruselas lleva años exigiendo a españa que termine con la figura del ‘personal laboral’ ya que no existe en otros países de la Unión Europea. Sorprendente noticia  porque en Italia desde los '90 la mayor parte del empleo público es contractual civil en Alemania los funcionarios (beamte) suponen un el 32%, los empleados (angestellte) y los trabajadores manuales (arbeiter) el 68% y en Francia existen los denominados  asalariado de derecho privado con desempeño en actividades industriales o comerciales de la administración y la UE utiliza diversas formulas contractuales. Es decir  no existe hoy por hoy el monopolio funcional en el empleo público para el estatuto funcionarial.
Otra cosa es que el régimen laboral no se ha utilizado debidamente en España y en realidad ha sido instrumento perverso para la politización, de fraude, del nepotismo y del  clientelismo. Y si duda ha complicado enormemente el sistema desde el punto de vista jurídico-organizativo y así lo hemos advertido desde 1999 en reiterados trabajos, en especial en la tesis doctoral El  futuro del empleo público español: la dialéctica entre lo institucional y lo  organizativo (2004)  y en Empleo Público en una nueva Administración Pública (2007).Situación que sigue a pesar del dictum del EBEP al respecto y del antecedente de las STS de 20 y 21 de enero de 1998. En nuestra humilde aportación indicamos la oportunidad cara al nuevo EBEP  crear un subsistema contractual sobre una doble distinción;

 Los Agentes contractuales temporales asociado a lo no permanente, lo excepcional y no podrán implicar nunca el ejercicio de potestades públicas e Lo contractual se instrumenta a través del derecho laboral de duración limitada, salvo  algunas excepciones  articulado  en tres subcategorías que serían: 


·       Contratación por necesidades del Servicio Público. Bajo esta denominación integraríamos todas aquellas funciones con carácter  no permanente, perentorio  y coyuntural. Supuestos como la puesta en marcha de nuevos servicios públicos;  la colaboración en la prestación de servicios competencia de otras Administraciones Públicas en el marco de las relaciones interadministrativas; el refuerzo de personal por razones coyunturales y cualesquiera servicios auxiliares o accesorios de carácter temporal.

·       Contrato de interinidad. En ella cabrán aquellas contrataciones cuyo fin sea la sustitución para un puesto de naturaleza laboral  ya existente y cuyo titular se haya en situación legal de no poder desempeñar sus funciones (interinidad por sustitución).

·       Contratación para situaciones de emergencia. Bajo esta modalidad, de mayor excepcionalidad todavía, pueden tener acogida las funciones de carácter  emergente y que de muy corta duración puede dar solución a problemas que la Administración haya de resolver de manera inmediata.

Estas modalidades próximas a las de los agentes temporales y auxiliares comunitarios, darían  respuesta a las necesidades temporales de las Administraciones Públicas y su consecuencia, es que el Agente contractual no goza de la estabilidad laboral de  los funcionarios.

De otra parte  estarían  los Agentes contractuales no temporales  para el denominado Sector Público, empresarial y fundacional.

Señala la noticia que España ha recibido, en más de una ocasión, la recomendación de reducir, hasta su eliminación, esta figura dentro las administraciones y que la gota que ha colmado el vaso han sido las nuevas ofertas de empleo público. Se añade que para el ministerio de Hacienda, no existe un plan para eliminar la figura del personal laboral fijo de la Administración pero la salida es  convertir a estos trabajadores públicos en funcionarios, proceso de funcionarización que ya se dio masivamente a raíz de de la STC nº 99/1987 de 11 de junio y la subsiguiente  ley 23/1988, de 28 de julio, de Modificación de la LMURFP.

En suma se abre la puerta a convertir en funcionarios a cerca de medio millón de empleados fijos de la Administración es especial de nivel A1 y A2 y que me barrunto que estén desempeñando funciones cuasifuncionariales -  toda vez que en  año 2016 habían 2.519.280 empleados públicos, de los cuales el 61,39% eran funcionarios, el 23,42%  personal laboral - o sea 590.015,37 -, y el 15,19% forma parte del resto de personal.

lunes, 12 de marzo de 2018

Objeto de estudio la Ciencia de la Administración Pública (2): Le Paradise perdu



Como la obra de Milton para los administrativistas hubo una pretensión optimista y bondadosa de  encontrar un focus y locus  científico  en el cual reflexionar sobre la mejora manera de proteger los intereses colectivos, supuesta la bondad y finalidad del nuero orden colectivo con el Estado nacional postwestfaliano, como se refleja con sus matices y énfasis en las siguientes posiciones del pensamiento administrativo que siguen;

Para ROYO VILANOVA la Ciencia de la Administración   (…) es la parte de la sociología que se proponer el estudio particular del Estado en cuanto al desarrollo intencional de su actividad para el cumplimiento de sus fines. El derecho Administrativo es la rama del derecho que establece los principios de justicia a que ha de someterse la actividad del Estado en el cumplimiento de sus fines (…)

CHEVALIER-LOSCHAK  consideran importante el análisis del  lugar que la Administración ocupa en el sistema social,  pues como fenómeno político que es, la Ciencia de la Administración está estrechamente articulada a una Teoría General del Estado.  Se trata de esclarecer la funcionalidad de la Administración Pública en la actualización cotidiana del poder soberano del Estado, en base a sus dos componentes esenciales: la ideología y la coerción.

GULICK diría que en la Ciencia de la Administración sea esta privada o pública, el bien básico es la eficiencia. El objetivo fundamental de esta ciencia es que se haga el trabajo con el menor gasto. La eficiencia es así, el axioma número uno en la escala de valores de la  administración. Esto lleva a la  Administración Pública a un conflicto aparente con otros elementos de la escala de valores de la política.

WALDO consideraría a la Administración como una forma de tecnología, no  existiendo una definición o explicación suficientemente satisfactoria, aunque podrían servir dos definiciones típicas:
a)  la Administración pública es la organización y dirección de hombres y materiales para lograr los fines del Gobierno.
b) es el ‘arte y la ciencia’ de la dirección aplicada  a los asuntos del Estado.

GUZMAN SARAVIA sostuvo que la Administración  ‘humana y social’  goza de las características del conocimiento científico; (…) es un ciencia formal, es subordinada e instrumental, es una ciencia del deber ser, es normativa, es una ciencia práctica, y como tal, el conocimiento no es con metra finalidad especulativa, sino con el de encauzar o dirigir la acción del hombre, y que esencialmente es para dirigir  a otros hombres, tiene por tanto la finalidad de la dirección social en general. A pesar de que el nombre ‘Administración’ no sea el adecuado por su generalidad, sería más apropiado el de administración humana o social (...)

Para TEAD que la administración es el esfuerzo comprensivo para dirigir, guiar o integrar los esfuerzos humanos que se centran en algunos fines o metas específicos. sería el conjunto de las actividades necesarias de aquellos individuos, a quienes en una organización, corresponde ordenar, fomentar y facilitar los esfuerzos unidos de un grupo de individuos reunidos para facilitar ciertos fines establecidos. Ha de existir una buena administración si se quiere que los esfuerzos unidos sean razonablemente productivos y armoniosos. Esta tarea implica ciertamente un arte que requiere una gran habilidad, discernimiento y fortaleza moral. La administración es un arte porque requiere un importante conjunto de talentos especialmente dotados en pro de una creación de colaboración que es trascendental para el gobierno del vivir civilizado de hoy.

Para BAENA DEL ALCÁZAR  (…)forma parte de la Ciencia Política y estudia el susbsistema administrativo con un enfoque, analizado sus relaciones con los demás elementos del sistema político(…)

A mi juicio desde un enfoque sistémico-funcional la Ciencia de la Administración Pública, debería entenderse como ciencia social es la parte de la ciencia política que estudia  tanto la función política como el manejo técnico de la Administración Pública, en cuanto  instrumento racional para la consecución de los fines político-sociales  del Estado como parte de un metasistema sociopolítico superior.


Cfr.

ROYO VILANOVA, S., Elementos de Derecho Administrativo, 15ª edic, Imp Castellana, Valladolid, 1936.
CHEVALLIER, J., y LOSCHAK, D.: Science Administrative. Théorie Genérale de l'lnstitution Administrative, tome I, LGDJ, 1978.
WALDO, D.,El Estudio de la Administración Pública, Aguilar,Madrid,1964.
GUZMAN SARAVIA,I. Ciencia de la Administración, Edic. Limusa-Weley,México, 1966.
PARAMÉS MONTENEGRO,C , Introducción al management: un nuevo enfoque de la Administración Pública, Escuela nacional de Administración Pública, Madrid,  1974.
TEAD, O., El arte de la Administración, Instituto de estudios políticos, Madrid, 1974.
BAENA DEL ALCÁZAR,M. Manual de Ciencia de la Administración, Síntesis, Madrid,2005. 

Objeto de estudio la Ciencia de la Administración Pública (1): El fracaso de la Ciencia Administrativa es el éxito del Derecho administrativo


  

Nos encontramos hoy en un proceso históricamente lógico y prácticamente  inevitable de dispersidad, diversidad disolución  y fragmentación de la Ciencia de la Administración  Pública que es coincidente con la idea de deconstrucción político-administrativa del Estado. Hoy como vestigios y sucesores o sucedáneos nos encontramos con la Gestión Pública  y con el análisis de políticas que estudias mas al gobierno que  a la Administración Pública y lo hacen no tanto en lo que debían hacer como instrumentos políticos y técnicos del estado sino que y como lo hacen.
Etimológicamente  no hay distinción entre administración y gestión y esto lo vemos en el nacimiento de  la Ciencia de la Administración  misma. charles-jean bonnin la usó en 1812, cuando refirió la ejecución de las leyes como un asunto necesario a la "gestión de los asuntos públicos" (gestión des affaires publiques). incluso en1842 en la obra de  OLIVÁN,  De la Administración Pública con relación a España al afirmar que (...) Gestionar es en buena parte administrar y el hecho de administrar es tan antiguo como la existencia de los Gobiernos pero la Ciencia de la Administración es muy moderna (...)
El vocablo ‘administración proviene del latín, donde se forma con las palabras ‘ad’ y ‘ministrare’, que significa servir, por contracción ‘ad manus trahere’, que implica alusión a la idea de manejo o gestión. La Administración alude a gestión de asuntos o intereses, pero una gestión subordinada a unos fines y a unas directrices. Pese que ya se dijera hace años, esta afirmación es tan  nuclear que merece recordarse, y ahora enfatizarse, pues si la acción es la de gestionar, el objeto condiciona totalmente esta acción, este es el significado de administrare en Cicerón.Existen pensadores administrativos franceses que, con mucho fundamento, reclaman como originalmente galo el término management. Durante el siglo xviii, management se equiparaba con ménagement, de ménage, una palabra francesa formada desde el siglo xvi, que proviene de la voz latina manere (cuidado de la casa). Management también tiene estrecha cercanía con el vocablo meniement, que de manera similar significa asir con la mano. a pesar de sus diferencias semánticas y etimológicas, los franceses han insistido en derivar management de ménagement.
Desde la década de los ochenta, gestión comenzó a ser usada como antónimo de administración, precediendo e inspirando a la corriente anglosajona de la nueva gestión pública (new public management). Resulta  evidente la semejanza con el ‘to manage’ inglés es universalmente sabido que la cuna de los nuevos modelos de gestión pública es el reino unido, y que una vez aterrizados en suelo estadounidense, australiano y neozelandés, han tenido un desarrollo propiamente anglosajón, con miras a propagarse en todo el planeta.
En español dicho vocablo ha sido usado como sinónimo de administración, o, más generalmente, como una parte de la misma. De modo que el gestor es un procesador, un hacedor de acciones. Inclusive la gestión se concebía como algo que apunta exclusivamente al funcionamiento de esa administración y tenía un matiz de actividad secundaria y subordinada.
Una aproximación histórica nos reflejaría que administración y gestión no son conceptos excluyentes ni antagónicos, sino más bien han ido alejándose  por las dinámicas de las denominadas buropatologías de la Administración y por el gerencialismo economicista de la empresa privada. Debe reconocerse pues una  equivalencia entre administrar y gestionar. Lo cierto es que surge como reacción natural  el  hacer una distinción inmediata entre ambos conceptos en sede de Administración pública, en la sobre todo desde los ’80 del S XX  se identifica enfáticamente gestión con economía mientras que administración lo haría con legalidad. En sede de Gestión pública  deben utilizarse como términos complementarios y convergentes  hacia una equivalencia conceptual.
Pero ambas han fracasado, la praxis ha demostrado que la vieja Ciencia de la Administración  o la nueva Gestión Pública   y su compañera análisis de políticas no salido del  armario teórico. La idea de poder sobre la Administración Pública, la patrimonialización política, a ineptitud (por actitud y aptitud de los gestores) y el infeliz abuso de poder ha hecho  que finalmente confiemos mas en el Derecho Administrativo como mecanismo reparador que en una Ciencia de reflexión y  orientación aplicativa. La causas ya las hemos señalado con hartazgo con sentencias irrefutables como las de Dahl y Oikelly como síntesis. Pero la Ciencia de la Administración  es un epifenómeno científico y ha sido una víctima neutral  del más lamentable fracaso de la teoría democracia en su normatividad aplicativa. Dicho en otras palabras es el centro del fracaso de  una teoría política de la Administración Pública  o de una teoría administrativa del Estado.  

lunes, 26 de febrero de 2018

Administración Pública y Burocracia en la historia (y 3). Las oposiciones y el sistema de examen imperial chino



 Weber  señala que en la época de Confucio todavía no se conocían los exámenes y no fue sino hasta el periodo Han cuando se implantaron inicialmente – terminando con el origen meramente aristocrático hacia otro meritocrático -   hasta evolucionar a un estable  sistema de examen imperial chino que se practicó entre los años 606 (dinastía Sui)  y 1905  como una  serie de pruebas que servían para seleccionar a los candidatos a funcionarios.
Durante la dinastía Song se abolió la prueba de actitud (aristocrática)  y se sustituyó por el Examen de Palacio (centrado exclusivamente en los  conocimientos) y por primera vez la mayoría de los funcionarios fueron seleccionados en función del resultado de las pruebas. Pese a ello no se termino radicalmente con el sistema aristocrático , si bien  ahora tanto  campesinos  como  ministros del imperio podían ascender en la escala social por medio del sistema de examen, lo cual marcaba al Estado con rasgos democráticos, toda vez que esto  habría de esperar en Europa  hasta el siglo XIX . Paradójicamente en 1905 la regente Cixi abolió el sistema a causa de la presión ejercida por los reformistas.
Las notas características fueron las siguientes;
·     Únicamente se admitían hombres.
·     No había ningún límite de edad.
·     El candidato debía demostrar que, desde hacía tres generaciones, nadie de su familia se había dedicado a ninguna profesión indigna
·     Los niveles más bajos del sistema eran los exámenes para obtener el título de licenciado en el ámbito local (exámenes de Distrito, Prefectura y de Aptitud)
·     Estos exámenes permitían acceder a una escuela superior y después tomar parte en las pruebas de nivel superior, para la provincia, de la Capital y de Palacio, cuyos diplomados llevaban el título equivalente a los occidentale

Los exámenes de Distrito se celebraban en todo el imperio dos años sí y uno no  en cada uno de los distritos y consistían en cinco sesiones de un día cada una. 

Los Exámenes de Prefectura tenían lugar en el recinto de examen de la capital de la prefectura perteneciente. Los candidatos se distribuían en grupos según el distrito de procedencia, donde cada uno recibía diferentes preguntas y era evaluado por separado. El Examen estaba compuesto por tres días de examen.

Examen de Aptitud  suponía una  prueba de cuatro días constituida y era el  último de los exámenes de acceso a las escuelas superiores, se celebraba a nivel de se celebraba a nivel de prefectura, pero la dirección  y corrección de los exámenes, correspondía a  "guías de estudios provinciales" ( funcionarios asistidos  por 5 o 6 secretarios)  que  informaban  directamente al emperador.
En 1830 el número de licenciados  era de un millón aproximadamente, un 0,3 % del total de la población, y ya su perversión suponía que  cerca de una tercera parte de estos había  comprado el título debido a los problemas económicos del emperador.

El Examen de Provincia  sólo tenía lugar cada tres años, consistía de tres reuniones, cada una de las cuales se prolongaba tres días y durante las cuales los candidatos debían trabajar en un estricto aislamiento en celdas individuales,  inspeccionados aparte por altos funcionarios imperiales procedentes de Pekín, obteniendo el grado de maestro.

El Examen de la Capital tenía lugar el tercer mes del año siguiente al del Examen de Provincia, celebrándose las pruebas era el recinto central de examinaciones de Pekín. Consistía de tres sesiones de más de un día cada una y era inspeccionado por el Ministro de Ritos en persona, el cual era auxiliado por 22 examinadores más. Los diez mejores exámenes eran mostrados al emperador para que escogiera. Originariamente, era el último del sistema de exámenes y los candidatos que lo aprobaban recibían el título de doctor  y podían acceder a todos los niveles de la administración pública. Tras la introducción del Examen de Palacio, el Examen de la Capital ya no servía ni para recibir el título ni los derechos que comportaba, sino que sólo permitía tomar parte en el Examen de Palacio.

 El Examen de Palacio como el más elevado se realizaba en presencia del Emperador en unas celdas ubicadas en recintos inaccesibles fuertemente vigilados y desde una  torre central  se emitían unas  señales acústicas. Los candidatos aprobados  obtenían el grado de doctor   y podían acceder a todos los niveles de la administración pública.
El Examen de Palacio sustituyo a  la "prueba de actitud" que se evaluaban la apariencia, la presencia, la manera de hablar, la caligrafía y el buen juicio de los candidatos que habían aprobado el Examen de la Capital y  permitió  fortalecer la influencia del emperador en el sistema y  asegurar la lealtad de los mandarines de más peso. Recibe su nombre de la Ciudad Prohibida y era inspeccionado por el "hijo del Cielo" en persona ya que en la corrección se reunía con los ocho mandarines que lo aconsejarían en la evaluación en el Palacio de la Cultura. Las respuestas se iban pasando entre los consejeros, los cuales las evaluaban con uno de los siguientes símbolos: círculo vacío (100 %), círculo lleno (80 %), triángulo (60 %), línea (40 %) o cruz (20 %). Los diez mejores eran mostrados al emperador, el cual emitía el voto final y procedía a establecer un orden (de los mejores a los peores) entre los candidatos y no estaba atado a ninguna directiva o pauta y era completamente libre de tomar cualquier decisión.

·     Fuera del sistema oficial estaban los exámenes extraoficiales para poder utilizar, de este modo, el talento político potencial de los candidatos, facilitando a los candidatos el acceso  por una vía más simple. Esta vía fue utilizada para hombres que se encontraban aislados de lso centros administrativos o para ganarse adeptos a  nuevas dinastías  con el examen "para hombres eruditos de forma extraordinaria", el primero de los cuales tuvo lugar el año 1678, en tiempo del emperador Kangxi. Eran objeto de burlas por sus homónimos del sistema oficial.
·     La  materia del examen  en todos los niveles del sistema era una redacción sobre los temas de los Cuatro Libros (La Gran Enseñanza; Analectas de Confucio;  El Justo Medio y el Libro de Mencio)  y los Cinco Clásicos (Clásico de los Cambios; Clásico de la Poesía; Clásico de los Ritos; Clásico de los Documentos y Crónica de Primaveras y Otoños) y los  alumnos tenían que aprender de memoria estas obras que, en total, tenían aproximadamente 431. 000 caracteres. También en los exámenes de acceso a las escuelas superiores, los candidatos habían de escribir de memoria uno de los dieciséis capítulos del Sheng Kuangxun acerca  de cuestiones de educación y formación.
·     En todos los niveles del sistema se valoraba de forma elevada la observación de las formalidades (vg. Desarrollo de  la antítesis del tema en ocho capítulos de 700 caracteres cada uno o los caracteres debían ser escritos en el estilo kaishu, en el cual los trazos se han de escribir dentro de un cuadrado imaginario, de tal manera que parezca que sean impresos. No se permitían ni correcciones ni manchas) En 1858 un soborno acabó con más de una condena a muerte y en todos los niveles de las pruebas, todos los días de examen y en todas las sesiones, se empezaba con cacheos e inspecciones de los materiales llevados a la prueba y llevar  dinero era ilegal, puesto que se podía usar con la finalidad de sobornar. Si los guardias encontraban algo prohibido, el guardia recibía un premio, mientras que el candidato descubierto era expulsado del examen.
·     Igualmente se tomaban  medidas de seguridad para evitar el favorecimiento de un candidato en concreto en la corrección y los exámenes se evaluaban en una estricta clausura y sólo llevaban el número de celda correspondiente. A los examinadores, para evitar que pudieran identificar la letra del candidato, no se les entregaba el original en tinta negra.
·     El requisito principal para aprobar en los exámenes imperiales era la habilidad para reproducir un texto de memoria. El candidato debía ser capaz de retener en la memoria un canon de conocimientos entero y fiel al original, de decirlo de memoria, palabra a palabra, si se lo pedían, y de tomarlos como modelo en la elaboración de redacciones o debates. No se pedía tanto sobre la especialización en una materia o el desarrollo. Estaba muy extendida la creencia budista que decía que el aprobar el examen estaba en relación con la autoridad moral del candidato o su vida anterior.
·     Los numerosos candidatos podían repetir tantas veces como quisieran. Esto explica el elevado número de candidatos viejos. Presentarse cinco veces o más a un examen no era ninguna rareza y algún caso hubo de  35 años preparándose para los exámenes y un total de 160 días dentro de los recintos. Sólo uno de cada cien candidatos obtenía el título de licenciado y sólo uno de cada tres mil licenciados obtenía el título de doctor. Los candidatos suspensos se  dedicaban a hacer de profesores privados o se decantaba por la filosofía y el arte o incluso de estos círculos surgían  líderes rebeldes o los reclutaran en revueltas y levantamientos que constantemente sacudían el imperio.
·     Era costumbre que al final de todos los exámenes los examinadores invitaran a los candidatos aprobados a un banquete, con el cual tanto ellos como el emperador, les expresaban las gracias y el respeto ganado. Una vez acabados los exámenes, se quemaban los originales y también las copias, en reverencia a la palabra y los nuevos funcionarios hacían sacrificios religiosos

(Cfr. Las obras citadas de  Gladden y las clásicas de  Weber además de una  síntesis de  https://es.wikipedia.org/wiki/Sistema_de_examen_imperial_chino)