Espacio para la Dirección Publica Profesional en la Administración Pública regional ( y 2)

En tierras levantinas  el sector público autonómico ofrece unos ochenta puestos más para colocar directivos con sueldos a partir de 58.000 euros. El actual sector público valenciano está compuesto por 44 entidades, divididas entre organismos autónomos, entidades de derecho público, sociedades mercantiles, fundaciones y consorcios, adscritos a alguna de las doce Consellerías y todos cuentan con un director o directora que gestiona la entidad, como alto directivo. El nuevo Consell tiene previsto incrementar el sector público en nueve entidades más, tales como la Agencia de Cambio Climático, la Agencia Valenciana de Energía, el Centro de Control de Contaminación, el Observatorio Valenciano de Migraciones, la Oficina Valenciana de Atención a Personas Refugiadas, la Oficina de Control de listas de espera, el Museo de Diseño, el Consell Agroalimentario y la Oficina de Simplificación Administrativa.

En suma el Ejecutivo valenciano dispone de trescientos treinta y tres cargos entre el Consell,  asesores y  entidades públicas, pues cada ente, suele tener unos   tres puestos  directivos, para los que no  hay que pasar ningún proceso selectivo más allá de una reunión del consejo de administración de la empresa.

 

Esto es posible  por el dictado actual del artículo 20 de la ley autonómica de función pública de 2010 (LOGFPV) que denomina DPP lo que en puridad no lo es, bajo el epígrafe  de  Personal directivo público profesional, establece  lo siguiente;

1. Las y los titulares de las consellerias, organismos autónomos y entes públicos de la administración de la Generalitat podrán nombrar, previa autorización por acuerdo del Consell, y por período máximo improrrogable de dos años, personal directivo público profesional para la puesta en marcha de proyectos, planes o programas concretos de duración determinada.

2. Con carácter previo a la designación de este tipo de personal se deberá acreditar formalmente, mediante la elaboración de una memoria justificativa de carácter económico y organizativo, la imposibilidad de asumir a través de la estructura orgánica y funcional existente los objetivos asignados al proyecto, plan o programa de que se trate.

A estos efectos, se tendrán también en cuenta la exigencia de contar con conocimientos altamente especializados así como, en su caso, la necesidad de la coordinación de equipos o unidades administrativas.

3. La designación establecerá de forma expresa los objetivos temporales a conseguir, los compromisos de gestión asumidos, así como la delimitación del ámbito funcional que queda bajo la dirección del personal directivo público profesional.

4. La designación de la persona candidata atenderá a los principios de mérito y capacidad, así como a su idoneidad y experiencia profesionales en relación con las competencias, los cometidos y las funciones que tienen asignadas las administraciones públicas y la planificación y prestación del servicio público y se llevará a cabo mediante procedimientos que garanticen la publicidad y concurrencia.

5. El personal directivo público profesional, presentará una memoria anual en la que dará cuenta del resultado de la gestión efectuada y de los resultados logrados en relación con los objetivos previamente fijados. Estará vinculado a la administración mediante un pacto de permanencia y no competencia postcontractual.

6. Las retribuciones del personal directivo, que serán determinadas por el Consell, estarán integradas por dos porcentajes, uno del 60 por ciento con carácter fijo, y otro del 40 por ciento que tendrá carácter variable y estará vinculado a la consecución de los objetivos previamente establecidos para su gestión.

7. El régimen de incompatibilidades del personal directivo será el establecido para los altos cargos de la administración general del Estado o, en su caso, el que pueda establecerse para los altos cargos de la administración de la Generalitat, sin que ello suponga la consideración de alto cargo del personal directivo.

8. El personal funcionario de carrera que sea designado personal directivo público profesional será declarado en la situación administrativa de excedencia voluntaria automática por prestar servicios en el sector público. El personal laboral fijo será declarado en la situación administrativa que corresponda según el Estatuto de los Trabajadores y el convenio colectivo de aplicación.

En 2012 tuve la oportunidad de comentar este artículo en la obra colectiva Comentarios a la Ley de la Función Pública Valenciana. (Tirant lo Blanc,  Septiembre, 2012)  y este estrambote de normativa como ya dijimos da mucho de sí para establecer perfectamente y a la carta un autentico sistema de spoil system de circuito abierto o cerrado.  

Cfr http://www.tirant.com/editorial/ebook/comentarios-a-la-ley-de-la-funcion-publica-valenciana-9788490333174#

Espacio para la Dirección Publica Profesional en la Administración Pública regional (1)

En entrada preestival  elogiábamos una  iniciativa  local para  dirección publica profesional y ahora  retomamos el blog dando  cuenta de otra plausible iniciativa en la autonomía castellano-manchega que ya quisiéramos en tierras del levante.

Con antecedentes en su Ley 4/2011, de Empleo Público,  Castilla-La Mancha fue una de las primeras Comunidades que incluyó la figura del personal directivo profesional en su marco legislativo  y desde finales del pasado mes de julio, , se pone a la vanguardia de la profesionalización en este terreno, con el Decreto 215/2019, de 30 de julio del Estatuto de la Dirección Pública Profesional de la Junta de Comunidades.

Una referencia mínima  a su regulación es que;

Ø     Se prevé con carácter a general de que los puestos directivos están reservados a  funcionarios de los subgrupos A1 o A2 de cualquier Administración pública, o estatutario fijo y excepcionalmente si  el puesto directivo no implica  participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales -   siempre que así se prevea en la relación de puestos de trabajo y se reúnan los requisitos exigidos para el desempeño del puesto directivo.

Ø     Como requisito insoslayable debe acreditarse competencias directivas, bien mediante  formación específica sobre dirección pública  (cursos de formación organizados por Administraciones públicas o títulos oficiales de Máster o postgrado) – o a través de la experiencia profesional por el desempeño de puestos directivos o pre-directivos.

Ø    Se entenderá que se poseen competencias directivas en cualquiera de los siguientes supuestos:

a) Estar en posesión de la certificación acreditativa de haber superado un curso de formación sobre el desarrollo de la función directiva impartido por la Escuela de Administración Regional o por cualquier Administración pública.

b) Estar en posesión de un Máster o título de posgrado, ambos de carácter oficial, sobre dirección pública.

c) Haber desempeñado puestos directivos durante, al menos, dos años continuados.

d) Haber desempeñado como funcionario de carrera en cualquier Administración pública durante, al menos, dos años continuados puestos de dirección, coordinación o supervisión de una o varias unidades administrativas. 

Ø  Se consideran puestos directivos:

a) Que dependan directa e inmediatamente de las personas titulares de las Consejerías, de los órganos directivos o de apoyo previstos en la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, o de los órganos de los organismos autónomos dependientes o vinculados a la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha que estén asimilados en su rango administrativo a cualquiera de los anteriores.

Son órganos directivos - artículo 31 -: a) Los Directores Generales, b) Los Secretarios Generales Técnicos y los Secretarios Generales, c) Los Delegados Provinciales de la Junta de Comunidades. Y son órganos de apoyo a los miembros del Consejo de Gobierno - artículo 26 -: a) El Secretario General de la Presidencia, b) Los Viceconsejeros, si los hubiere, c) Los Delegados Provinciales de las Consejerías, si los hubiere.

b) Que tengan un alto nivel de autonomía funcional, únicamente limitada por los criterios e instrucciones directas emanadas de sus superiores jerárquicos.

c) Y que tengan atribuidas la gerencia profesional de programas públicos o proyectos y la responsabilidad del cumplimiento de sus objetivos.

La aprobación y modificación de las relaciones de puestos de trabajo de personal directivo corresponde al Consejo de Gobierno, y no serán objeto de negociación colectiva.

Ø  Les corresponden  las siguientes funciones:

a) La participación en la formulación de programas públicos o proyectos.

b) La planificación, dirección, coordinación, supervisión y evaluación de las actividades que se lleven a cabo para la ejecución de los programas públicos o proyectos que se le asignen o para la consecución de los objetivos que se establezcan.

c) La dirección, coordinación y supervisión de las personas de los centros o unidades que estén bajo su dependencia, así como de los servicios, medios materiales, recursos o programas presupuestarios que se le asignen.

d) La propuesta y, si procede, la implementación de medidas de innovación y mejora en relación con los servicios y actividades de su ámbito competencial.

e) La rendición periódica de cuentas.

Ø  Los principios de actuación por los que la dirección pública profesional debe ejercerse:

a) Servicio a la ciudadanía y a los intereses generales.

b) Objetividad, profesionalidad e imparcialidad en el ejercicio de las responsabilidades.

c) Economía, eficacia, eficiencia, transparencia y austeridad en la gestión de los recursos públicos.

d) Sometimiento pleno al ordenamiento jurídico.

e) Evaluación de la gestión y responsabilidad por los resultados.

 

Sin duda la reserva  general a personal funcionario/estatutario es soslayada a ampliamente por la excepción prevista – remisión a las RPT – toda vez que este mes el  sindicato STAS-CLM ha interpuesto un recurso contencioso-administrativo por la vía para la protección de los derechos fundamentales frente al referido  Decreto 215/2019, de 30 de julio, , al considerar infringidos el derecho a la libertad sindical en su faceta de negociación colectiva ex  28.1 CE,LOLIS,EBEP y Ley del Empleado Público de Castilla-La Mancha (Ley 4/2011).

Sobre la materia de directivos públicos en general  existe un interesante blog de  la Asociación de Dirección Pública Profesional en España (DPP)  que regularmente da cuenta de las vacantes y convocatorias de personal directivo público profesional tanto a través de esta página como de nuestras redes sociales y cuyo link es el siguiente.

https://asociaciondireccionpublicaprofesional.blogspot.com/2019/08/un-estatuto-de-direccion-publica.html

Gestión directa en los servicios públicos y disfuncionalidades recientes de la indirecta (y 2)

En el 2011 la teniente alcalde  de París y presidenta de la empresa pública Eau sugirió a responsables municipales extremeños a defender la gestión pública del agua con voluntad política firme pues la experiencia parisina  demostró que es posible y hasta rentable una gestión pública eficaz , obteniendo 35 millones de euros de beneficios, desde que hace siete años el Ayuntamiento de París recuperó la gestión pública del suministro del agua.

Dicha gestión ha recibido uno de los mayores galardones internacionales al servicio público, en una ceremonia especial de la ONU celebrada en La Haya en la que el premio al Servicio Público concedido a ‘Aguas de París’ corrobora los beneficios de la remunicipalización, el cual viene respaldado por numerosos estudios de peso que confirman los fracasos de la privatización y los beneficios del suministro público. En la  ceremonia, el Transnational Institute, presentaron una exhaustiva publicación sobre la recuperación de los servicios públicos,  en la que consta que (…)En los últimos años se han producido al menos 835 casos de remunicipalización de los servicios públicos en todo el mundo, que afectan a más de 1600 ciudades en 45 países. Estas iniciativas de remunicipalización obedecen a muchos y diversos motivos: el objetivo de acabar con las prácticas abusivas o el incumplimiento de las normas laborales por parte del sector privado, el deseo de reconquistar el control de la economía y los recursos locales, el afán de ofrecer a las personas unos servicios asequibles, o la intención de poner en práctica unas estrategias ambiciosas a favor del medioambiente o de la transición energética (…).

Célia Blauel, presidenta de Eau de Paris y vicealcaldesa de París, afirmó que la decisión y el proceso de establecimiento de un operador unificado para gestionar el suministro público de agua a tres millones de usuarios en París fue deliberada, participativa y transparente y obedeció a motivos de carácter pragmático y político, en el sentido de que el operador público necesitaba controlar todo el ciclo del agua para garantizar un mejor servicio y responder al compromiso político de respetar el derecho humano al agua para todos los parisinos y las parisinas.

Así se dijo en torno a esta argumentación que (…) Recuperar el control público del suministro de los servicios públicos locales es una cuestión democrática de envergadura, sobre todo en el caso de servicios tan esenciales como la electricidad o el agua. Conlleva una mayor transparencia y una mejor supervisión ciudadana. En el contexto del cambio climático, puede contribuir a encaminar nuestras ciudades hacia la eficiencia energética, el desarrollo de las energías renovables, la conservación de nuestros recursos naturales y el derecho al agua.

El proceso decisorio consistió en numerosas consultas públicas, validadas por dos elecciones del gobierno municipal de París. No es frecuente encontrar estos elementos de visión, consulta y validación antes de la adopción de esta importante decisión. La ausencia de estos elementos democráticos suele abocar en propuestas insostenibles y debilitar a las instituciones democráticas que la implementan.

El mérito del proceso de París continuó una vez en marcha la remunicipalización. La nueva estructura cuenta con una junta directiva compuesta por las diversas partes integrantes, lo cual permite contar de forma sistemática con distintas perspectivas a la hora de sustentar las decisiones. La incorporación de los distintos componentes que integran el suministro del agua permite una diversidad de soluciones técnicas y financieras que no eran posibles con las estructuras precedentes. Hay que destacar los programas dirigidos a la población más pobre y desaventajada de la ciudad, así como la atención prestada a los distintos segmentos de la producción para proteger el medio ambiente (…)

Todo apunta a que habido un proceso de análisis exhaustivo y comprensivo estudio sobre el redireccionamiento de la gestión de la política municipales de suministro del agua con un examen analítico propio del que se requiere para las generalidades las decisiones públicas, el que se buscó un plus sobre la gestión privada en términos de valor público.

En un curso de postgrado de este año en la Politécnica de Valencia sobre Gestión Pública,   a juicio de los alumnos gestores todos de lo público, las experiencias autonómicas y locales valencianas no salieron bien paradas, no tanto por  el tema de la corrupción generalizada, que también sino por la cuestión de aptitud y actitud en el control de las contratistas, teniendo la oportunidad de escuchar ampliamente sobre esto al director de una empresa de aguas remunicipalizada de un importante núcleo veraniego de la provincia  de Alicante. Abundando  en ello por parte de Cesar hjererro Pombo  - ponente secretario de otro municipio valenciano en el citado curso – quien abordó para el éxito de esta remunicipalización la necesidad de   profesionalidad y capacitación para la dirección pública local tanto en su nivel directivo, predirectivo o gerencial.

 Esta posición sobre el déficit en la gestión local es compartido por otro gran secretario local valenciano  como es  Hilario LLavador    en el numero  207 de enero 2018 de la revista Cunal en el trabajo  El alto cargo en el ámbito local: una propuesta para su delimitación. Su propuesta reside fundamentalmente en que tal y como se hace para la AGE, en la Ley 3/2015 para la administración local se defina lo que se  entiende por alto cargo con extensión a los municipios  de régimen común. Argumentan para ello el sentido de  la STC 103/2013 de 25 de abril al albur  de la Ley 57/2003 de modernización de los gobiernos locales y el elenco de diversos órganos  directivos y sus diversas funciones. 

Por nuestra parte,  sin perjuicio de la lectura del trabajo preindicado, todo sugiere que seguimos sin disponer de un marco de referencia normativo sobre la dimensión orgánica y funcional del rol directivo público. Posiblemente hasta un nueva reflexión actualizada a nuestro momento  sea de ampliación, al menos  supletoriamente y con cierto carácter inspirador, el referente clásico del POSDCORB. Recordemos el trabajo  Notas sobre la Teoría de la Organización  de  1937 de  Gulick dirigido al  Comité Brownlow para la reforma de la oficina ejecutiva del presidente Roosevelt , sobre el acrónimo indicador de los pasos en el proceso administrativo:  Diría el autor (…)Ante la  dispersidad reinante sobre el contenido de  " administración " y " gestión " los autores se preguntan ¿Cuál es el trabajo del jefe del ejecutivo ?¿Cuáles son los elementos funcionales de la obra de un director ejecutivo: POSDCORB es la respuesta y su  elementos son los siguientes : (P) Planificación, (S) dotación de personal ,(D)dirección, (C) coordinación , (R) presentación de informes y (B)  elaboración de presupuestos(…).

La falta de aptitud para la gestión directa es un grave disfuncionalidad del mecanismo, como resulta obvio.

Gestión directa en los servicios públicos y disfuncionalidades recientes de la indirecta (1)

Sólo el coste de la corrupción derivada de la adjudicación a contratistas  ha generado un supuesto sobreprecio  entre 13.000 y 14.000 millones (según se incluya o no  también la mala gestión). Únase las consecuencias económicas para los que  han sufrido como empresarios y trabajadores, subcontratistas por  las injusticias de las prevaricaciones. Súmese las tragedias humas de los actores, fallecimientos y temporadas encarcelados. Quizás sea de los pocos momentos en que por razones no políticas una buena parte de la elite social está encarcelada, lo que dice bastante a favor del rol del pretor y del sistema judicial español.

Sirva este prolegómeno  para poner las cosas en su lugar, a mi juicio hoy en el marco del Estado Administrativo/neoweberiano  europeo la gestión directa o indirecta no es primordialmente ideologica sino técnica basad en una racionalidad medios a fines, en la que el medio es el ´como’ y sobre todo el ‘quien’ y debe decidirse a en función de mayor eficacia /eficiencia y calidad con otros factores adicionales de impacto local, social, ambiental y demás.  Otra cosa es, como tantas otras, la cuestión de las modas administrativas que ex NGP apostaban por el public choice, la vuelta al mercado, la elección y la devolución. Añádase que esta moda ha venido acompañada de  manos sucias que han hecho su agosto con los contratos menores y otros apaños.

Por Carles Ramió en entrada Un fenómeno reciente: ¿Hay que recuperar la gestión pública directa? de 15 de junio de 2018  http://www.administracionpublica.com/un-fenomeno-reciente-hay-que-recuperar-la-gestion-publica-directa/  señala que la gestión privada versus la gestión pública es una cuestión que posee una lógica pendular en la tradición administrativa nacional e internacional desde  finales del siglo XIX – con una clara tendencia hacia la publificación cuantitativa y cualitativa -  hasta los ’70 del S XX en que se produjeron dos fenómenos relacionados pero distintos; la devolución o despublificación y consecuente privatización  y la privatización o externalizacion de la gestión de los servicios públicos. Ahora estamos de nuevo hacia esta tendencia de gestión directa de los servicios públicos  aunque de momento se trate más de una posición  más teórica que práctico, aunque sólo sea por mor de la nueva  ley de contratación pública de 2017.

Como bien señala el Profesor Ramio el caso más recurrente es el de la gestión del agua  sobre el que subyace aquello de que  la mayor eficiencia de la gestión privada es un mito que debe denunciarse además del hecho de los desproporcionados costes económicos y la mala calidad de la gestión privada de los servicios públicos locales, siendo muy objetivo el informe sobre la fiscalización del sector público local elaborado por el Tribunal de Cuentas en el año 2011 que destacaba  que el coste público de los servicios externalizados es superior que los servicios internalizados y que, además, se detecta un deterioro evidente en la calidad de los servicios externalizados. Aquí se señala como disfunción evidente los altos beneficios de las gestoras privadas y la negligente implementación de este modelo de gestión externalizada, en especial las funciones de regulación,control y fiscalización, por la cual me temo  que los paternariados público-privados han dejado de existir en la nueva ley precitada de 2017 de contratación pública.

En suma para el autor debe apostarse a favor de la reactivación de gestión directa sin demonizar universalmente   la gestión privada, a lo que cabria añadir que debería estudiarse la introducción de mecanismos de copago razonables algunos de los servicios públicos universales  sobre las políticas sustanciales  que se llevan buena parte de los PGE de cada ejercicio fiscal.

A la Unión Europea no le gusta la figura del ‘personal laboral fijo’ ( y 5): La laboralización en España no ha supuesto las bondades de la concepción abierta

El alto índice de la litigiosidad, sobre todo con ocasión de la contratación temporal, ha sido revelador de  las disfuncionalidad del sistema que algo no funciona bien.  La solución a los conflictos surgidos por la contratación temporal ha sido vacilante en la jurisprudencia con respuestas diversas tras un vacilante camino, ya que el propios tribunal Supremo  calificó  de  problema complejo y difícil y de especialmente vidrioso la cuestión referida a la temporalidad o indefinición de la relación jurídica laboral en el ámbito de la Administración Pública, señalando la complejidad que implica la existencia convergente de normas pertenecientes a las ramas social y administrativa del Derecho, inspirada cada una de ellas en principios y dictadas con fines diferentes, cuando no esencialmente contradictorios.

Se ha considerado responsable de esta situación las distintas posiciones mantenidas por el TS en sede de contratación temporal irregular, que con la expresiva frase “quien siembra vientos recoge tempestades”  pues la  triunfante jurisprudencia inciial (SSTS 18 de marzo de 1991 y 3 de noviembre de 1993) se debe en gran medida a la actitud descuidada y arbitraria de la propia Administración Pública y sobre todo de sus gestores, quienes de forma reiterada y amparándose en una supuesta situación de privilegio y poder han actuado de forma irresponsable consagrando el abuso de derecho y el fraude de ley como técnicas habituales de contratación, como remedio para suplir la falta de una adecuada planificación de plantillas y como norma de conducta desconocedora de los elementales principios de derecho. La paradoja reside en que, en no pocos casos, con la anuencia del trabajador, el fraude no es buscado para obviar una contratación indefinida, como sucede en la empresa privada, sino para sortear el acceso al empleo público, de suerte que lo buscado, es lo evitado por la norma sancionadora del fraude.

              En palabras de Castillo Blanco  ”[...] gestores públicos sin escrúpulos realizan sucesivas contrataciones  fraudulentas con un objetivo claro: conseguir por la vía de los tribunales lo que lo que en legítima lid, y con los debidos respetos a los ciudadanos de este país, no se hubiera producido, esto es, un empleo público, en más casos de los que nos gustaría, por conocidos o simpatizantes, con el más absoluto desprecio a las reglas del Estado de Derecho y con la más absoluta vulneración de los principios democráticos [...]”.

 

Podemos concluir que la flexibilización, la eficiencia  y un mayor flujo de entradas-salidas con la sociedad con el aprovechamiento de personal ya formado en cometidos necesarios, como síntesis  de las  bondades de una Función Pública más abierta, no ha sido el objetivo perseguido por los gestores. Más bien el cambio político en los funcionarios, la politización  de la burocracia orgánica y el clientelismo y nepotismo, como antigua patrimonialización del monarca absoluto.

La laboralización como opción de contractualización de una parte del Empleo Público  no ha supuesto una mayor agilidad en la gestión de los recursos humanos, porque el régimen jurídico laboral no se ha adaptado a las exigencias públicas. Así nos hemos encontrado con una rigidez en muchos casos mayor que la que ofrece el marco funcionarial. Pero su mal uso, su abuso, su desconocimiento y sobre todo, su confuso régimen jurídico ha servido para generar un ambiente de recelo, y de inseguridad  que por otra parte también ha sabido utilizarse para la vulneración de principios fundamentales en el acceso a la Función Pública. 

 Quiere decirse pues, que nos encontramos con una suerte de patologías en nuestro Empleo Público -confusión, inseguridad, abuso, desconfianza, insatisfacción, recelo, agravios comparativos, desorganización, relajación, alta conflictividad, falta de comunicación... que no son buenos, y será esta casi con toda seguridad la causa del disgusto de la Unión europea, y si no lo es, el mío sí con el  personal laboral fijo y el no fijo, con el interino, el eventual y la libre designación. No me gusta ni el modelo teórico ni menos todavía la praxis democrática desde  que formalmente lo somos.

Cfr. Castillo Blanco, F. A., “Las problemáticas fronteras entre el Derecho Laboral y el Derecho Administrativo. A propósito de los contratos temporales en el sector público”, en Revista Española de Derecho Administrativo nº 86. 

A la Unión Europea no le gusta la figura del ‘personal laboral fijo’ ( 4): Teoría y praxis postconstitucional como lamentable dinámica histórica renuente al mérito ya la funcionalidad organizativa

La Constitución española de 1978 no supuso cambio alguno en la situación dada – ya en la STC 57/1982 de 27 de julio de 1982, se reconoció como hecho dado que la distinción entre el personal funcionario y el personal laboral es  básica en la legislación vigente constituida, -es decir la LFCE en aquel entonces-.  Asigna al empleo público un carácter instrumental, al asociarlo con el quehacer de la Administración Pública (artículo 103),  al principio de participación en ellas (artículo 23) de  los  ciudadanos y al de servicio a estos sin distinción (artículo 149-1,18). Del tenor del artículo 103 en relación con el 148.1.18ª  se puede afirmar que la CE se mantiene  neutra, pues lo único que establece es  una reserva legal para la regulación de las bases del  estatuto de los funcionarios públicos y que el acceso a la Función Pública habrá de realizarse con respeto a los principios de mérito y capacidad. Cabría añadir que la CE si bien  estableció  un modelo de Función Pública sí optó preferentemente por el modelo estatutario, no excluyendo la posible  coexistencia con el personal laboral, sea esta habitual o excepcional.

Acto seguido La ley 30/1984 de medidas urgentes de reforma de la Función Pública, de 2 de agosto, (LMURFP) fue consecuencia de los cambios que un sistema democrático imponía a la Administración se situó en la opción de un modelo abierto, consolidándose el camino iniciado ex LFCE. La  STS (4ª)  4 de diciembre de 1992,  afirmaría “[...] una de las mayores novedades contenidas en la L 30/84 es, precisamente, la potenciación en la Administración pública española del sistema de empleo, frente al sistema de carrera que regía en plenitud antes de esa Ley, y dicho sistema de empleo implica una prevalencia del puesto de trabajo, sobre el Cuerpo o la categoría del funcionario [...]”

Su artículo 15 -eje nuclear de la reforma- que no tuvo el carácter  de básico permitió una mayor agilidad organizativa y flexibilización de las plantillas de personal y abrió la puerta a la posibilidad de la contractualización laboral cualitativa y cuantitativamente, siendo sus pretensiones la de desactivar el poder de los cuerpos franquistas llenado la Administración Pública en todos los niveles de empleados con nuevos cuños  políticos   

La concesión a la Administración de una facultad discrecional y   arbitraria para adscribir los puestos de trabajo al personal laboral según el referido articulo 15 fue  considerada contraria al texto constitucional por la STC nº 99/1987 de 11 de junio, ya que si  la opción genérica de la CE (arts. 103.3 y 149.1.18) era en favor de un régimen estatutario para los servidores públicos, esto  exigía que las normas que permitan excepcionar tal previsión constitucional sean dispuestas por el legislador y no por cada una de las Administraciones Públicas.  En suma, apoderamiento indeterminado que la LMURFP, confiere al Ministerio de la  Presidencia, a  efectos de especificar cuáles sean los puestos de trabajo que deban quedar reservados a funcionarios públicos, entraña una patente   conculcación de esta  reserva de ley.   

Consecuentemente la Ley 23/1988, de 28 de julio, de Modificación de la LMURFP (LMMURFP) señaló el carácter general de la adscripción a personal funcionarial  y la excepción de la contratación laboral.

Hecha la ley, sigue la trampa pues ahora la delimitación de las situaciones excepcionales, en las que la Administración puede contratar en régimen laboral no se realiza con base en un único factor sino en varios, y utilizados a veces de forma interrelacionada y como en su día señalamos en Empleo Público para un nueva Administración Pública (2007):

“ Tomando la utilización independiente o combinada de los cuatro factores enunciados, pueden agruparse todos los expuestos normativos de forma sistemática en cinco bloques distintos:

1) Por razón del trabajo o actividad, la Administración puede celebrar contratos de trabajo cuyo objeto sea:

· La realización de tareas propias de oficios.

· Trabajos de vigilancia, custodia, porteo y análogos.

· Funciones de carácter técnico especializado cuando no existan Cuerpos o Escalas de funcionarios en los que éstos tengan la preparación necesaria para su desempeño.

· Funciones auxiliares de carácter instrumental.

· Funciones de apoyo administrativo.

2) Por razón de la duración del trabajo o actividad, pueden celebrarse contratos de trabajo por la Administración para la realización de cualquier trabajo no permanente o discontinuo.

3) Por razón de la adscripción a un área organizativa de la Administración, ésta puede celebrar contratos de trabajo para cubrir cualquier puesto en las áreas de expresión artística, servicios sociales y protección de menores.

4) Combinando el tipo de trabajo y el área organizativa donde se presta, pueden realizarse por personal laboral las funciones de carácter instrumental en las áreas de mantenimiento y conservación de edificios, equipos e instalaciones, artes gráficas, encuestas, protección civil y comunicación social.

  5) Por razón del lugar de prestación de servicios en combinación con el tipo de naturaleza del trabajo, cabe la contratación en régimen laboral de trabajadores para prestar servicios en el extranjero siempre que desempeñen funciones administrativas de trámite y colaboración y auxiliares que comporten manejo de máquinas, archivos, similares.

Está claro que del elenco de posibles funciones a desempeñar por personal laboral permite evidenciar la superación de la  tradicionalmente única causa  para la utilización del personal laboral, basada en el criterio de la manualidad (Con los términos de obreros, personal de oficios). Ahora se  va a permitir la utilización de este personal en otras funciones distintas y muy diversas. La ambigüedad del texto y el mantenimiento del carácter de no básico del mismo, hace que el sistema normativo de las diferentes Administraciones Públicas permita múltiples interpretaciones al combinar distintos  criterios.

Finalmente en esta evolución la Ley 22/1993, de 29 de diciembre, de Medidas Fiscales, de Reforma del Régimen Jurídico de la Función Pública y de la Protección por Desempleo (LRRJFP) introdujo la posibilidad de los Planes de empleo con la finalidad de hacer posible un proceso de mayor movilidad funcional y, en menor medida, geográfica al igual que introducir una reflexión estratégica global, para superar el carácter estático de las Relaciones de Puestos de Trabajo.

El caso es que en realidad en buena parte los planes de empleo se utilizaron para la  conversión de los puestos de trabajos temporales en permanentes mediante procesos de funcionarización, ante la recalificación  de un puesto de trabajo de naturaleza laboral en funcionarial, por el necesario cambio de funciones, solucionando problemas de adaptación del personal laboral a la naturaleza del puesto de trabajo, bien por su carácter  de permanente bien  por las funciones a desempeñar, siempre y cuando se respete el marco legal. (vid. Disposición Transitoria 9ª de Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social.               En aplicación de esta norma el INEM propuso en 1995 un plan de empleo integral, cuyo contenido fue la de racionalización del régimen jurídico de la plantilla del mencionado  organismo,  acordándose, -junto a un  proceso de funcionarización y  de promoción  interna y la de una eventual reasignación de efectivos-, la conversión de empleo temporal en fijo de los funcionarios interinos y de los  contratados  por obra o servicio determinado que realizan funciones permanentes. Este plan originó el correspondiente conflicto que fue resuelto por la STS 19 de enero de 1999 en la cual se establecieron unas directrices muy interesantes en la materia en conexión con la contratación temporal irregular.

A la Unión Europea no le gusta la figura del ‘personal laboral fijo’ (3): Teoría y praxis preconstitucional

Señaló el Consejo de Estado en  Dictamen de  10 de julio de 1969 que “[...] No se oculta a este alto cuerpo consultivo que puedan existir razones de conveniencia del servicio público que, en un momento dado, puedan justificar determinada peculiaridad del régimen laboral del personal al servicio de la Administración [...]”. 

Este dictamen  entre  La Ley de Entidades Estatales Autónomas  y anterior  a la LFCE ya contemplo la posibilidad de una mixtura de elementos cerrados y abiertos en el sistema y que fueron incorporándose al modelo jurídico y organizativo y muestra de ellos son dos obras que contemplan el fenómeno desde las dos caras; Sala Franco, T., Incidencia de la legislación laboral en el marco de la Función Pública,  INAP, Madrid,  1989 y  Pinazo Hernandis, J. “La incidencia del Derecho administrativo en el régimen jurídico del personal laboral al servicio de la Administración Local” (Actualidad administrativa, nº 13, 1999).

ROMAY BECCARIA  presidente  actual del  Consejo de Estado y ex ministro de sanidad   diría con  anterioridad al dictamen  en  “Personal Contratado de la Administración”   (Documentación Administrativa  nº 50 de 1962) que (…) Aunque un Estatuto del personal de la Administración del Estado se ocupe fundamentalmente de los funcionarios, puede y debe contener una referencia a todo el personal que trabaje para la Administración civil, siquiera sea para formular las líneas maestras de su régimen jurídico o para remitirse genéricamente a un sector del ordenamiento que considere aplicable a determinados sujetos que prestan servicios al Estado.

… Justamente a hipótesis de esa naturaleza corresponden los contratos de personal, cuya inclusión formal en el Estatuto se propugna. La configuración de los contratos de personal como administrativos, por su vinculación a la función pública, eliminará dudas y limitaciones sentidas hasta el presente. De esta manera, el Estatuto de referencia, verdadera y propiamente, vendrá a ser un «Estado de personal al servicio de la Administración» más que un «Estatuto de funcionarios»(...)

Para el autor el «personal contratado» constituye una categoría  sustantiva que no debe integrarse ni en la categoría de «funcionarios» ni en la de «trabajadores al servicio de la Administración».  Este personal no se incorpora a la Administración, por el mismo hecho de que no ocupa ningún puesto permanente dentro de los cuadros administrativos,  por ello no puede producir actos administrativos; no participa de la competencia de ningún órgano; sus declaraciones de voluntad, de ciencia o de deseo no pueden ser imputadas a la Administración sin que previamente las haga suyas el funcionario o la persona que ostente una verdadera competencia.Su situación frente a la Administración no es estatutaria reglamentaria, sino contractual.

No son «eventuales», porque ocupan un puesto en una plantilla y no cargos de «confianza», y no son «temporales» o «interinos» porque su vinculación a la Administración  es  firme, consolidada y segura durante todo el tiempo previsto en el contrato.

Tampoco son «trabajadores al servicio de la Administración»  porque los contratos   deben ser concertados con profesionales que estén en  posesión de título adecuado a su objeto; la contratación tendrá por objeto preferentemente prestaciones de resultado; la duración del contrato no podrá ser superior a tres años  y la ejecución del contrato se regirá por las previsiones del mismo y, en su defecto, por lo dispuesto en las leyes que regulan la contratación administrativa y las leyes que integran el Estatuto de Personal de la Administración.

Para un sector de la teoría de aquel entonces tenía sentido utilizar la contratación temporal administrativa como una técnica instrumental para integrar las bondades de todos o algunos elementos del  modelo abierto y así lo recogió el  Artículo 6 de la LFCE al disponer que

1. Los Ministros podrán autorizar la contratación de personal para la realización de estudios, proyectos, dictámenes y otras prestaciones.

2. El objeto de los contratos habrá de ser:

a) La realización de trabajos específicos, concretos y de carácter extraordinario o de urgencia.

b) La colaboración temporal en las tareas de la respectiva dependencia administrativa en consideración del volumen de la gestión encomendada al Ministerio, Centro o Dependencia, cuando por exigencias y circunstancias especiales de la función no puedan atenderse adecuadamente por los funcionarios de carrera de que disponga el Organismo.

3. De los contratos a que se refiere el número anterior se dará cuenta a la Comisión Superior de Personal, que deberá ser oída necesariamente cuando el contrato que se proyecte tenga por objeto trabajos a que se refiere el apartado b), con duración superior a un año. La aprobación de estos últimos será sometida al Consejo de Ministros.

4. La retribución de los trabajos del personal contratado se hará con cargo a una partida que a tal efecto se consignará en los presupuestos de cada Departamento con el carácter de gasto a justificar.

5. Los litigios a que pueda dar lugar la interpretación, ejecución y resolución de estos contratos se someterán a la jurisdicción contencioso-administrativa.

 Sabido es  que la reforma de 1984 derogo este articulo 6 dejando  muy abierta, la posibilidad de la contractualización laboral, ocupando el vacío  de la desaparición de la posibilidad la contratación administrativa temporal. Lo acertado hubiera sido en esta pretendida sustitución de la contratación administrativa temporal por la contratación laboral, fijar las funciones o el objeto de ésta derogando el artículo 7 y fijando al menos los criterios en el artículo 15 LMURFP, o establecer un régimen jurídico adecuado e integrado en el Empleo Público si lo que se pensaba era  potenciar la contratación laboral.

Y muestra de ello ha sido la dimensión cualitativa que ha adquirido la utilización del personal laboral, habida cuenta la patente de corso otorgada al ejecutivo. Sencillo hubiera sido decir funcionarios para esto, laborales para lo otro, y personal externo para aquello. Como no sucedió esto, vino pronto el merecido reproche de la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 99/1987 de 11 de junio.

A la Unión Europea no le gusta la figura del ‘personal laboral fijo’ ( 2): Evolucion nacional

Las orientaciones normativas sobre la dualidad en el empleo público siguen y están tal y como GAZIER, a principio de los setenta, describiera dos modelos teoréticos y  paradigmáticos de Función Pública y en cierta manera antagónicos. Modelos que se presentaban como  reagrupación por contextos geográficos-culturales; Europa, Estados Unidos, Países socialistas y países del llamado tercer mundo, si bien en ningún caso se daban en estado puro y más bien en la praxis se presentaban como  mixturas.  En palabras del propio Gazier  “[...]  si existen dos concepciones opuestas de Función Pública son más bien fruto de puras construcciones del  espíritu, que no inspiradas en sistemas existentes, las cuales puede designarse bajo los vocablos de estructura cerrada y estructura abierta... todos los sistemas se reconstruyen por una combinación de elementos de uno y otro de los dos modelos [...] ”.

Frente al modelo cerrado o funcionarial, el modelo abierto  o contractual considera a la Administración como una empresa, reclutando y gestionando su personal como cualquiera de  ellas. En este sistema la el personal entre y sale de la Administración habitualmente, la organización  no  es un mundo a parte, ella es abierta, está abierta a la sociedad, es la definición misma del sistema.

Contextualizada la obra de Gazier a nuestro país desde 1924 se han dictado  normas con relación al personal laboral que sirve a la  Administración, como  puede  verse en el  Estatuto municipal de 8 de marzo de 1924 o en la Orden 30 de  junio de 1933 del Ministerio de Trabajo sobre obligación de guardar los Ayuntamientos el régimen legal sobre obreros. Sucesivas normas regularon mínimamente este personal laboral, como queda patente en el Decreto 16 de diciembre de 1950 del texto articulado de la ley de Administración local,  el Decreto de 30 mayo 1952 del Ministerio de la  Gobernación que aprobó el Reglamento de funcionarios de la Administración local, el Decreto de  24 junio 1955 del Ministerio de la  Gobernación  que  aprobó el texto  refundido de la Ley de Régimen Local  y que n su artículo 353-3 se disponía que “Las Corporaciones locales cuidarán de cumplir especialmente, respecto de sus empleados y obreros, lo dispuesto en el Fuero de los Españoles y en el del Trabajo, así como en las leyes y disposiciones sociales. En particular, cuando ejecuten directamente o por administración obras o servicios públicos, deberán atenerse a la legislación vigente en materia de obligaciones y derechos y en la relativa a la extinción del contrato de trabajo”.

La Ley de Entidades Estatales Autónomas de 26 de diciembre de 1958 diría que Integran el personal al servicio de los Organismos Autónomos “los obreros” que se  regirán por las disposiciones del derecho laboral. Así el Decreto 315/1964, de 7 de febrero, se aprobó el texto articulado de la Ley de Bases de los Funcionarios Civiles del Estado (LFCE) importó del modelo británico la figura del funcionario generalista o interdepartamental, del  alemán,  la admisión  del personal laboral  junto a otras figuras no funcionariales, como la de los contratados administrativos así como   la del personal eventual. Reconocería  en su artículo 7 la existencia y posibilidad de la contratación del personal laboral, señalando  que son ‘trabajadores al servicio de la Administración civil’ los contratados por ésta con dicho carácter, de acuerdo con la legislación laboral, que les será plenamente aplicable. Es decir, los introduce en la estructura pero de manera marginal y  sin ningún  criterio delimitador, limitándose a la exigencia de que, en todo caso, la admisión de trabajadores deberá estar autorizada reglamentariamente.

Gazier, B., La Fonction públique dans le mond, Edit. Cujas, París, 1972.

A la Unión Europea no le gusta la figura del ‘personal laboral fijo’ (1): una visión domestica y comparada

Leemos  noticia reciente de 28/02/2018  que medio millón de empleados laborales fijos  de la administración española se convertirán en funcionarios porque bruselas lleva años exigiendo a españa que termine con la figura del ‘personal laboral’ ya que no existe en otros países de la Unión Europea. Sorprendente noticia  porque en Italia desde los '90 la mayor parte del empleo público es contractual civil en Alemania los funcionarios (beamte) suponen un el 32%, los empleados (angestellte) y los trabajadores manuales (arbeiter) el 68% y en Francia existen los denominados  asalariado de derecho privado con desempeño en actividades industriales o comerciales de la administración y la UE utiliza diversas formulas contractuales. Es decir  no existe hoy por hoy el monopolio funcional en el empleo público para el estatuto funcionarial.

Otra cosa es que el régimen laboral no se ha utilizado debidamente en España y en realidad ha sido instrumento perverso para la politización, de fraude, del nepotismo y del  clientelismo. Y si duda ha complicado enormemente el sistema desde el punto de vista jurídico-organizativo y así lo hemos advertido desde 1999 en reiterados trabajos, en especial en la tesis doctoral El  futuro del empleo público español: la dialéctica entre lo institucional y lo  organizativo (2004)  y en Empleo Público en una nueva Administración Pública (2007).Situación que sigue a pesar del dictum del EBEP al respecto y del antecedente de las STS de 20 y 21 de enero de 1998. En nuestra humilde aportación indicamos la oportunidad cara al nuevo EBEP  crear un subsistema contractual sobre una doble distinción;

 Los Agentes contractuales temporales asociado a lo no permanente, lo excepcional y no podrán implicar nunca el ejercicio de potestades públicas e Lo contractual se instrumenta a través del derecho laboral de duración limitada, salvo  algunas excepciones  articulado  en tres subcategorías que serían: 

·       Contratación por necesidades del Servicio Público. Bajo esta denominación integraríamos todas aquellas funciones con carácter  no permanente, perentorio  y coyuntural. Supuestos como la puesta en marcha de nuevos servicios públicos;  la colaboración en la prestación de servicios competencia de otras Administraciones Públicas en el marco de las relaciones interadministrativas; el refuerzo de personal por razones coyunturales y cualesquiera servicios auxiliares o accesorios de carácter temporal.

·       Contrato de interinidad. En ella cabrán aquellas contrataciones cuyo fin sea la sustitución para un puesto de naturaleza laboral  ya existente y cuyo titular se haya en situación legal de no poder desempeñar sus funciones (interinidad por sustitución).

·       Contratación para situaciones de emergencia. Bajo esta modalidad, de mayor excepcionalidad todavía, pueden tener acogida las funciones de carácter  emergente y que de muy corta duración puede dar solución a problemas que la Administración haya de resolver de manera inmediata.

Estas modalidades próximas a las de los agentes temporales y auxiliares comunitarios, darían  respuesta a las necesidades temporales de las Administraciones Públicas y su consecuencia, es que el Agente contractual no goza de la estabilidad laboral de  los funcionarios.

De otra parte  estarían  los Agentes contractuales no temporales  para el denominado Sector Público, empresarial y fundacional.

Señala la noticia que España ha recibido, en más de una ocasión, la recomendación de reducir, hasta su eliminación, esta figura dentro las administraciones y que la gota que ha colmado el vaso han sido las nuevas ofertas de empleo público. Se añade que para el ministerio de Hacienda, no existe un plan para eliminar la figura del personal laboral fijo de la Administración pero la salida es  convertir a estos trabajadores públicos en funcionarios, proceso de funcionarización que ya se dio masivamente a raíz de de la STC nº 99/1987 de 11 de junio y la subsiguiente  ley 23/1988, de 28 de julio, de Modificación de la LMURFP.

En suma se abre la puerta a convertir en funcionarios a cerca de medio millón de empleados fijos de la Administración es especial de nivel A1 y A2 y que me barrunto que estén desempeñando funciones cuasifuncionariales -  toda vez que en  año 2016 habían 2.519.280 empleados públicos, de los cuales el 61,39% eran funcionarios, el 23,42%  personal laboral - o sea 590.015,37 -, y el 15,19% forma parte del resto de personal.